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Los proyectos de ley de modificación del Código Civil y legalización de las uniones de personas del mismo sexo

Exposición del Dr. Jorge Nicolás Lafferriere ante la Comisión de Legislación General de la Cámara de Diputados de la Nación Argentina

18 de marzo de 2010

Agradezco la invitación de la Cámara de Diputados de la Nación a exponer sobre los proyectos de ley Nº 1854-D-2008 de Vilma Ibarra y Sergio Ariel Basteiro y Nº 1737-D-2009 de Silvia Augsburger y otros.

Procuraré realizar una consideración crítica de las disposiciones de los proyectos, como así también de sus fundamentos, con la finalidad de aportar al debate de un tema de la máxima trascendencia social y política.

La pretensión de denominar “matrimonio” a las uniones de personas del mismo sexo

Ambos proyectos proponen la reforma de los artículos 172 y 188 del Código Civil a fin de equiparar legalmente la unión de personas del mismo sexo con el matrimonio. También proponen la reforma de otros artículos del Código y, en el caso del proyecto Ibarra, la sanción de una norma de “cierre” que establece la equiparación de tales uniones con el matrimonio en todo el ordenamiento jurídico.

La redacción propuesta para el artículo 172 resulta problemática. En efecto, en el proyecto de Ibarra se plantea: “Artículo 172. – Es indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento expresado personalmente por los contrayentes ante la autoridad competente para celebrarlo. El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos, con independencia de que los contrayentes sean del mismo o de diferente sexo. El acto que careciere de alguno de estos requisitos no producirá efectos civiles aunque las partes hubieran obrado de buena fe, salvo lo dispuesto en el artículo siguiente”.

Por su parte, el proyecto de Augsburger y otros utiliza una fórmula casi igual: “Artículo 172. – Es indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento expresado personalmente por los contrayentes ante la autoridad competente para celebrarlo y exige iguales requisitos y produce idénticos efectos, sean los contrayentes del mismo o de diferente sexo. El acto que careciere de alguno de estos requisitos no producirá efectos civiles aunque las partes hubieran obrado de buena fe, salvo lo dispuesto en el artículo siguiente.”

En primer lugar, se sustituye la expresión “hombre y mujer” por contrayentes. Nos preguntamos sobre la precisión de esta expresión, que no define “contrayentes”, ni en sus características personales ni en su número. A la luz de los planteos actuales, algunos podrían pretender en el futuro celebrar un matrimonio con tres o más contrayentes, intentando forzar una interpretación en torno a un artículo que es clave en la concepción del matrimonio, que por otra parte no está definido ni en el Código ni en otras leyes. Por supuesto que una interpretación sistemática y coherente excluye totalmente esa posibilidad –así lo creemos y sostenemos-, pero debo señalar que la fórmula es imprecisa y abundan las interpretaciones que fuerzan el texto legal para hacerle decir lo que no dice.

La pretensión de “ir por más” y legalizar en el futuro la poligamia se puede advertir en escritos recientes, como el que publican Beatriz Gimeno y Violeta Barrientos, quienes al final de su artículo “La institución matrimonial después del matrimonio homosexual”, afirman: “Para conseguir una revolución en el orden heterosexista hay que continuar. Si el matrimonio ya no tiene nada que ver con la biología, ni con la procreación, ni con el sexo, ni con el género, ¿por qué tienen que contraerlo dos personas? ¿por qué no tres o cuatro? Ese es el camino”.

Además, en la reforma proyectada se agrega la siguiente frase: “El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos, con independencia de que los contrayentes sean del mismo o de diferente sexo”. Este agregado, que reconoce su fuente más inmediata en la ley española 13/2005, parece ordenado a forzar la interpretación de la norma. En efecto, cuando se afirma que el matrimonio se celebra por el consentimiento de “los contrayentes”, lo lógico es interpretar que se refiere la norma a varón y mujer, como surge de una interpretación coherente, sistemática y armónica de todo el ordenamiento jurídico. De hecho, la expresión “hombre y mujer” se incorpora recién en 1987 como una explicitación de las características propias de la institución regulada civilmente. Por eso, queda claro que a los proyectos no les parece suficiente esta redacción que habla escuetamente de “los contrayentes” y se ven obligados a reforzar la pretensión de legalizar las uniones de dos personas del mismo sexo como matrimonio a través de esta frase. Esta frase presenta, pues, a mi entender, una debilidad en lo que concierne a técnica legislativa, que es reveladora de la debilidad –al menos en la comprensión común de lo que es un matrimonio- de la postura sostenida.

La noción constitucional de matrimonio

Los desarrollos precedentes nos conducen a considerar los aspectos constitucionales del tema, particularmente a fin de determinar si existe o no una noción constitucional de matrimonio que se funde en la unión de varón y mujer.

Al respecto, las posiciones son encontradas y, paradójicamente, tanto los que sostienen la constitucionalidad del matrimonio entre varón y mujer, como quienes sostienen que la Constitución reconoce un “derecho a casarse” que no distingue entre sexos, remiten a los mismos artículos de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos: artículo VI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948); artículo 16 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948); artículo 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969); artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966); y artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966).

La cuestión se ha centrado en cómo interpretar las disposiciones de la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948) cuando reconoce en el artículo 16.1: “Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia, y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio”; del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) en su artículo 23.2: “Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para ello” y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969) en el artículo 17.2: “Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención”.

Así, el proyecto de Augsburger, luego de transcribir estos artículos en torno al “derecho de contraer matrimonio” considera que la exigencia de la actual redacción del artículo 172 “no es coincidente con los tratados que adquirieron jerarquía constitucional… la exigencia de diversidad de sexos, frente a los claros preceptos internacionales que tienen en la República Argentina jerarquía constitucional, es discriminatoria para con las parejas de un mismo sexo”. En el mismo sentido, Solari sostiene que de la interpretación de estos textos no se puede concluir que los Tratados hayan querido restringir el matrimonio a varón y mujer únicamente: “Los hombres y mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho a casarse. Adviértase que, en estos documentos internacionales, el texto no dice “un hombre con una mujer”, sino los hombres y mujeres, lo cual lleva a afirmar que no necesariamente la unión debe serlo entre un hombre y una mujer”.

En cambio, Sambrizzi refiere la postura de Bidart Campos, quien afirmaba que “si bien al emplear las mismas afirmaciones tales como la del derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio no especifican que dicha fórmula significa casarse entre sí, ‘parece cierto que no están imaginando el casamiento como derecho de un varón con otro varón ni de una mujer con otra mujer, sino de un hombre con una mujer; sería bastante rebuscado hurgarle otro sentido’. Y agrega que ‘a los tratados de derechos humanos no se han incorporado las valoraciones que tienden a catalogar la unión entre personas del mismo sexo como matrimonio’”.

Por nuestra parte, sostenemos que los Tratados incorporan la expresión “hombre” y “mujer” (en singular en los dos últimos casos citados y en plural en la Declaración Universal) a fin de formular una precisión sobre las cualidades exigidas para los contrayentes. Debe tenerse presente el principio interpretativo que señala que donde la ley no distingue, no debemos distinguir nosotros, y, a contrario sensu, donde la ley distingue, debemos distinguir. ¿Cuál sería la finalidad de explicitar el derecho de “hombre” y “mujer” a contraer matrimonio si no es reafirmar que el matrimonio se entiende celebrado entre “hombre” y “mujer”? Los Tratados citados, en otros artículos que reconocen derechos, no incorporan esta distinción. Utilizan las expresiones “toda persona…”, “todo ser humano…”. El único lugar donde se explicita la diferencia de sexos es en torno al matrimonio. Por tanto, el concepto de matrimonio que surge de una interpretación armónica de los Tratados Internacionales es el que se configura por la unión de hombre y mujer, como bien sostiene el Código Civil.

Además, no menor importancia tiene el precepto constitucional en virtud del cual se dispone que la ley establecerá “la protección integral de la familia” (art. 14 bis Constitución Nacional). Este precepto se concreta en el principio jurídico de matrimonialidad, que “propugna la prioridad de la familia fundada en el matrimonio por sobre otras diversas formas de convivencia fáctica, las que alentadas por parte de la legislación comparada pujan por ser reglamentadas también en nuestro país como integrantes del derecho de familia, siendo algunas de ellas altamente arbitrarias, al punto que comprometen una inconsulta transformación del orden público, excediendo con creces el ámbito de las acciones privadas”. No puede dejar de mencionarse el derecho a “casarse conforme a las leyes” que reconoce el artículo 20 de la Constitución, en lo que constituye “una cultura constitucional que excede el mero texto normativo” y “nos habla de un emplazamiento jurídico privilegiado de la institución matrimonial”.

Resulta ilustrativo recordar el elocuente mensaje enviado por Yrigoyen a la Cámara de Diputados en septiembre de 1922 a raíz del debate de un proyecto de ley: “El tipo ético de familia que nos viene de nuestros mayores ha sido la piedra angular en que se ha fundado la grandeza del país; por eso el matrimonio, tal como está conceptuado, conserva en nuestra sociedad el sólido prestigio de las normas morales y jurídicas en que reposa. Toda innovación en ese sentido puede determinar tan hondas transiciones que sean la negación de lo que constituye sus más caros atributos. No basta que el matrimonio esté regido por el Código Civil para llegar a la conclusión de que es susceptible de modificarse en su esencia por simple acto legislativo. Base, como he dicho, de la sociedad argentina, que la Constitución organiza con determinados caracteres y que llega hasta fijar condiciones de conciencia al Jefe de Estado, la familia es, ante todo, una organización de carácter constitucional que ningún representante del pueblo puede sentirse habilitado a modificar sin haber recibido un mandato expreso para ese objeto”.

Por todo ello, concluimos que, desde la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, la noción de matrimonio refiere a la unión de hombre y mujer. Justamente los Tratados citados por los proyectos de ley confirman esta afirmación y resultan el fundamento para sostener la inconstitucionalidad de las propuestas en estudio.

El matrimonio, sus aportes a la sociedad y las uniones de personas del mismo sexo

Los desarrollos precedentes se han focalizado en la ponderación de los proyectos a la luz del ordenamiento jurídico vigente. Sin perjuicio de ello, consideramos oportuno entrar en el fondo de la cuestión: la diferencia esencial entre el matrimonio y las uniones de personas del mismo sexo y por qué estas uniones no pueden ser consideradas “matrimonio”. Una cita de Francesco D’Agostino puede servirnos de guía para la reflexión:

“…La familia es fundamentalmente una estructura de humanización. Pues, de hecho, en cuanto estructura antropológica, se encuentra orientada a esto: a hacer que los individuos trasciendan el uso puramente biológico de su sexualidad, para transformarlo en «amor familiar»; y a «humanizar» a los recién nacidos, insertándolos progresivamente en una específica urdimbre de reconocimientos de «parentesco», no siendo el «parentesco» otra cosa que la dimensión jurídico-institucional del fenómeno psico-antropológico del «amor familiar». Las uniones homosexuales no pueden, qué duda cabe, acceder a estas dinámicas; y tampoco su legalización puede activar, excepto en el reino de la pura abstracción, formas miméticas correspondientes. Anida, por tanto, en las uniones homosexuales una imposibilidad de principio, que no es evidentemente la de la recíproca asistencia de los partners, sino la que les permitiría ponerse al servicio de la vida humana de acuerdo con el ritmo de las generaciones y del tiempo”

Con la habitual hondura de su reflexión, D’Agostino nos señala la diferencia esencial entre el matrimonio y las uniones de personas del mismo sexo. El matrimonio entre varón y mujer, institución jurídica a la que las uniones homosexuales pretenden asimilarse, posee una intrínseca juridicidad que no se limita a “regular” las relaciones jurídicas y económicas de dos personas unidas por un vínculo “afectivo”, sino que de suyo constituye el ámbito adecuado –en una armónica relación entre amor y ley- para la transmisión de la vida humana.

La pretensión de redefinir el concepto de “matrimonio” está en el centro de los proyectos de ley analizados. No obstante, no encontramos en los fundamentos una definición, en sentido estricto, de matrimonio.

El fallo de noviembre de 2009 que declaró la inconstitucionalidad del Código Civil en tanto exige la heterosexualidad como condición para la celebración del matrimonio, recurre a una línea argumental que resulta oportuno citar para comprender las cuestiones en juego. Allí afirma la Dra. Seijas: “La medida estatal impugnada [la denegatoria a realizar un matrimonio entre dos varones] impide a los actores disfrutar de los derechos de que son titulares las parejas que acceden al matrimonio. Por ejemplo, ventajas tributarias a la pareja –y a sus miembros considerados individualmente-, derechos de herencia y pensiones, privilegios testimoniales, beneficios en políticas migratorias, capacidad de decidir por otro en situaciones de imposibilidad, entre muchas otras. Tales ventajas no resultan intrascendentes para quienes asumen como pareja un compromiso sexual, emocional y financiero con miras de estabilidad”.

Aparece aquí con palmaria evidencia la definición de matrimonio que está en juego. Para la jueza Seijas, el matrimonio es la institución formada por “quienes asumen como pareja un compromiso sexual, emocional y financiero con miras de estabilidad”.

Ahora bien, debemos tener en cuenta que las “ventajas” que se conceden -actualmente y desde siempre- al matrimonio no surgen por el mero hecho de que se trata de personas que expresan una relación afectiva estable, sino porque se trata de un varón y una mujer que mediante un compromiso estable de unión integral e intrínsecamente abierta a la fecundidad, dan el marco adecuado a la transmisión de la vida y, por tanto, cumplen en la dinámica social con un indudable rol de humanización y socialización de las personas.

Así ocurre, por ejemplo, con las disposiciones sobre “bien de familia” (ley 14.394 y art. 14 bis de la Constitución Nacional) o con las políticas sociales que asignan beneficios en función de la realidad matrimonial. Otras disposiciones que podemos mencionar son: el beneficio para la familia en la continuación de la locación en caso de abandono (art. 9 ley 23091); el derecho de habitación para cónyuge supérstite (art. 3573 Código Civil); la indisponibilidad de los bienes propios o gananciales cuando son asiento del hogar sin asentimiento del otro cónyuge (art. 1277 Código Civil); la determinación de las cargas de la sociedad conyugal en lo atinente a la manutención de la familia (art. 1275 inc. 1 C.C.).

Esos beneficios no son arbitrarios ni caprichosos, sino que responden a las contribuciones concretas y tangibles que el matrimonio realiza a la sociedad, desde su estructura esencial de ser unión de varón y mujer capaz de transmitir la vida humana, no sólo desde lo biológico, sino de la procreación, crianza, educación y formación integral de los hijos. “El matrimonio es una unión preferida por el Estado: ordena el parentesco, es moralizante, evita la promiscuidad, favorece la estabilidad de los hombres y su socialización, es la asociación más probadamente eficaz para la crianza de los niños, es la unión de personas menos violenta y más pacífica, es la asociación que torna más sustentable a la sociedad”. En muchos países, incluyendo el nuestro, el matrimonio recibe ventajas impositivas y legales concretas en función de su contribución a la sociedad, fundamentalmente a través de la procreación.

Preguntarse por la esencia del matrimonio es preguntarse por cómo viene la vida a la sociedad y en qué ámbito. El matrimonio no es una simple etiqueta que se pone o se quita de ciertas formas de unión entre personas (como si lo pudiéramos llamar asociación u otro tipo de denominación), sino que expresa esa peculiar institución humana que ofrece el mejor ámbito para la entrega mutua entre hombre y mujer que está en la base de la transmisión de la vida humana.

Esta problemática en torno a qué es el matrimonio y por qué interviene la ley en su configuración, aparece con claridad en el inicio de los fundamentos del proyecto de Ibarra, cuando afirma que el proyecto “reconoce a las personas la libertad de elegir con quien asumir los compromisos de la convivencia en pareja, regulada en la institución jurìdica y laica del matrimonio, otorgando entonces iguales derechos y obligaciones con independencia de que los contrayentes sean del mismo o de distinto sexo”.

Al respecto, la “institución del matrimonio” no tiene por finalidad regular “la convivencia en pareja”, sino que el Código Civil refleja las exigencias de la justicia en torno a esa particular forma de unión entre personas, varón y mujer, que conforman un espacio humano de compromiso mutuo y estable que está abierto a la transmisión de la vida. Lo propio del matrimonio es ser una “comunidad de personas en una sola carne unidas en una forma de vida singularmente adecuada para la educación y el cuidado de los hijos”. La sexualidad no reproductiva, más allá de las consideraciones que puedan formularse, no entra en la consideración jurídica de la institución matrimonial, justamente porque carece de la virtualidad de transmitir la vida. A su vez, la sexualidad reproductiva lleva implícita una normatividad y una juridicidad que sólo se expresa plenamente en la institución del matrimonio. Por eso, el matrimonio no es simple regulación jurídica de una relación afectiva. Es una unión mucho más profunda y totalizante, que de suyo está ordenada hacia el bien de la procreación, como así también hacia el bien de la unión entre los esposos.

Justamente porque quienes se “casan” asumen un compromiso público de estabilidad, de fidelidad, asistencia, alimentos y cohabitación (cfr. artículo 198 y 199 Código Civil), se obligan a dar un marco que la sociedad considera valioso para que otras personas, con la dignidad que les es propia, vengan a la vida. En consecuencia, quienes brindan tal “marco” de estabilidad, son quienes pueden recibir los beneficios y “ventajas” del matrimonio. En este sentido, está en juego el mismo bien común, como señala Legarre: “[A las parejas homosexuales] nunca se les debería otorgar el estatus matrimonial ni nada que en la práctica se le parezca, pues ello constituiría una franca y grave afectación del bien común, que involucraría con toda claridad derechos de terceros”.

Los proyectos, al redefinir matrimonio, pretenden conceder a las uniones de personas del mismo sexo “todos los beneficios” del matrimonio, sin las obligaciones que les son correlativas y sin cumplir con esa función social que sí cumple, de manera propia, específica y excluyente, el matrimonio entre varón y mujer. En efecto, si al matrimonio entre varón y mujer se le reconocen ventajas en materias económicas o jurídicas, es por la función social que cumple la familia, desde la unión del padre y la madre que dan la vida y los hijos que crecen y progresivamente se insertan en el más amplio cuerpo de la sociedad. Por ello, de sancionarse una ley de modificación del Código Civil en los términos propuestos en los proyectos, se estarían usurpando beneficios y ventajas propias del matrimonio.

Resulta objetable, en este sentido, el artículo 33 del proyecto de la Diputada Vilma Ibarra, que concede una suerte de “cheque en blanco” al pretender equiparar al matrimonio a las uniones de personas del mismo sexo en todo el “ordenamiento jurídico”. No me consta que exista un estudio de todas las disposiciones donde “impacte” esta reforma. En Estados Unidos, con ocasión de la Defense of Marriage Act (DOMA), la Oficina de Contabilidad del Gobierno identificó en enero de 2004 1.138 disposiciones federales en las que el estado marital resultaba relevante. Desconozco si existe un estudio semejante en relación al matrimonio en nuestro país y reafirmo que, junto con las consideraciones de fondo, una equiparación de las uniones de personas del mismo sexo al “matrimonio” de varón y mujer les concedería beneficios y ventajas sin que realicen los correlativos aportes al bien común.

Las uniones de personas del mismo sexo y la adopción y las técnicas de procreación humana asistida

Pareciera que, para que las uniones de personas del mismo sexo puedan cumplir la función procreativa y socializadora propia del matrimonio, los proyectos proponen permitir a las uniones de personas del mismo sexo que su pretendido “matrimonio” pueda adoptar. O bien también se puede argumentar que pueden “tener” un hijo por medio de técnicas de procreación artificial. En realidad, aquí se suma un nuevo problema y es la redefinición de la paternidad y la maternidad, convertidas en mera “voluntad subjetiva” sin ningún parámetro objetivo.

Al respecto, en el marco de los proyectos de ley que estamos considerando, la posibilidad de que los pretendidos “matrimonios” de personas del mismo sexo sean ámbitos para la transmisión de la vida podría asumir -desde un punto de vista teórico y formulando un ejercicio intelectual sin considerar ningún tipo de límite moral ni jurídico- diversas variantes:

a) Podría pensarse en una relación sexual de uno de los cónyuges con un tercero, consentida por el otro cónyuge. En tal caso nos encontraríamos con diversas problemáticas, sin perjuicio de las objeciones de fondo que damos por presupuestas. En primer lugar, habría un quebrantamiento del deber de fidelidad. Además, la filiación correspondería a los “padres”, que no son los “cónyuges”, de tal manera que siempre se trataría de un hijo extramatrimonial. Cabe preguntarse aquí sobre cómo jugarían las presunciones de maternidad y paternidad que establece el Código Civil en el caso de estos pretensos “matrimonios” de personas del mismo sexo.

b) Podría pensarse en utilizar técnicas de procreación artificial. Nuevamente aquí dejamos a un lado las objeciones de fondo. Habría que formular una distinción según se trate de una unión de dos mujeres o de dos varones y también según sean gametos propios o de terceros. Incluso podría darse el caso de un alquiler de vientres. A continuación realizamos algunas simulaciones, aclarando que utilizamos “con reservas” la expresión “cónyuge 1” y “cónyuge 2”.

En el caso de dos mujeres, las variantes serían:

 

Semen

Óvulos

Gestante

1

Dador Cónyuge 1 Cónyuge 1

2

Dador Cónyuge 1 Cónyuge 2

3

Dador Dador Cónyuge 1

4

Dador Cónyuge 1 Madre subrogante

5

Dador Dador Madre subrogante

En todos los casos, por supuesto, se trataría de semen de dador. En los supuestos primero y tercero, la “cónyuge 2” no tendría ninguna relación con el hijo concebido por las técnicas. Sin embargo, en el segundo supuesto, ambas “cónyuges” tendrían alguna relación con el hijo concebido, que por aplicación del Código Civil tendría como madre a la gestante (“cónyuge 2”), mientras que “cónyuge 1” sería en realidad la madre biológica. En los supuestos 4 y 5 aparecería la problemática de la maternidad subrogada, que siempre tendría la maternidad legal, aunque en el supuesto 4, “cónyuge 1” podría reclamar la maternidad por el nexo biológico, mientras que en el supuesto 5 ninguna de las dos “cónyuges” podría reclamar un vínculo materno.

En el caso de dos hombres, las variantes serían:

 

Semen

Óvulos

Gestante

1

Cónyuge 1 Dadora Dadora

2

Cónyuge 1 Dadora Madre subrogante

3

Dador Dadora Dadora

4

Dador Dadora Madre subrogante

Claramente se advierte que en todos los supuestos el “cónyuge 2” no tendría ninguna participación en los vínculos filiatorios en la pretensión de dar un “hijo” a esta unión de personas del mismo sexo. En los supuestos 2 y 4 aparece el mismo problema de la maternidad subrogada, que se agrava en el supuesto 4 ya que ninguno de los dos “cónyuges” podría reclamar vínculo alguno con el concebido y gestado por la subrogante.

Cabe aclarar que estas simulaciones no son pura “ciencia ficción”, sino que en nuestro país hoy en día se están aplicando las técnicas de procreación artificial de manera descontrolada y sin respeto de las más elementales normas de respeto a la vida y de respeto a la identidad biológica de los niños concebidos.

c) Finalmente, podría pensarse la posibilidad de que la “pareja” de personas del mismo sexo adopte a un niño o una niña. Este sería el único caso en que los dos pretensos “cónyuges” tendrían posibilidad de ser al mismo tiempo los “padres” de su hijo, sin ninguna fragilidad jurídica. Ello supondría la realización del trámite de adopción, por supuesto. En tal sentido, los proyectos de ley que estamos analizando se han preocupado por reformar las normas del Código Civil, a fin de adecuarlas a tal posibilidad de adopción, de tal modo que donde decía “padre y madre” diga “los padres”. El proyecto de Augsburger aclara: “Solo resta por aclarar que la utilización del término genérico “padres” incluye también a las “madres” y que la no modificación de los términos en algunos artículos, responde a motivos de técnica legislativa, que exceden la presente labor, pero que de ninguna manera ha de interpretarse como la exigencia de la existencia de al menos un varón en el matrimonio, atento al claro precepto del art. 172 y concordantes, propuesto como reforma del actual régimen”.

Formulando una consideración crítica a las variantes presentadas a sólo título ejemplificativo, debemos reafirmar que la posibilidad de recurrir a las técnicas de procreación artificial conlleva una deshumanización del acto de transmisión de la vida, que se convierte así en un mero procedimiento técnico de “fabricación” de un hijo, para satisfacer una “voluntad procreacional” escindida totalmente de los presupuestos biológicos de la unión sexual entre hombre y mujer. Ello sin perjuicio de reiterar que la procreación artificial con donación de gametos o el alquiler de vientre realizados en nuestro país conllevan frágiles e ilusorios vínculos jurídico-filiatorios, que pretenden engañar al niño y a la sociedad a partir de una paternidad y maternidad que no es biológica y que, por tanto, siempre es susceptible de acciones ordenadas a determinar la real identidad del concebido por las técnicas y reestablecer sus justos vínculos filiatorios.

En todas estas variantes, se advierte con palmaria evidencia cómo se trastornan gravemente las relaciones fundantes de la personalidad, como son la maternidad-paternidad-filiación, e irrumpe un poder de dominio de las personas sobre la nueva vida humana, que es manipulada en función de la propia satisfacción. Dos personas del mismo sexo unidas en estos pretendidos matrimonios, no podrían ser, salvo en el caso de adopción, al mismo tiempo los “padres” de hijos en común.

En el caso de la adopción, se desdibuja seriamente esa noble institución jurídica, que deja de estar en función del interés superior del niño y se convierte en un mecanismo para proveer de un hijo a unos padres. El hijo se convertiría en un “objeto”. Ello sin considerar las graves objeciones que se señalan en torno a los efectos sobre la identidad de los niños de una tal posibilidad de adopción por parte de uniones homosexuales.

Como dice Catalina E. Arias de Ronchietto al reafirmar la necesidad de que sólo el matrimonio de varón y mujer sea el sujeto legitimado para adoptar:

“La poderosa función ejemplar de la ley contribuiría así, en primer lugar, a reforzar el resguardo del mejor bien del niño en desamparo familiar; evitando la instrumentación del vínculo paterno-filial y familiar adoptivo en aras de intereses adultos ajenos al prioritario bien del niño –principio de reconocimiento constitucional– y también, para ratificar en sociedad la importancia ético-jurídica de contraer matrimonio como indispensable forma de concreción legal de titularidad y ejercicio de derechos y deberes fundamentales reconocidos desde siempre por el derecho de familia nacional y su ampliación por los Tratados Internacionales constitucionalizados”.

En torno al argumento de la “discriminación” y la igualdad

Se advierte, a la luz de los razonamientos anteriores, que las disposiciones del Código Civil que establecen que el matrimonio es fundado por la unión de un hombre con una mujer resultan perfectamente razonables y ajustadas a la Constitución Nacional. Por todo ello, no es admisible la imputación de que tales normas resultan “discriminatorias”.

Al respecto, ya se ha tratado el tema en intervenciones anteriores. Quisiéramos recordar que la discriminación requiere, para su configuración como una conducta jurídicamente reprochable, que se formulen distinciones “arbitrarias”. Y, como hemos probado, no existe ninguna arbitrariedad en las distinciones que surgen de las normas sobre el matrimonio.

Como bien razona Sambrizzi, “a nadie se le ocurriría condenar por discriminatoria, por ejemplo, la disposición que fija una edad mínima para contraer matrimonio, o para vender bebidas a los jóvenes, o que no permite contraer matrimonio a dos hermanos entre sí, pues en ello existen razones que la generalidad de la gente – y desde ya, quien ha dictado la norma- considera aceptables como para hacer una distinción al respecto”.

Matrimonio, familia, individualismo y socialización

Quisiera formular unas consideraciones finales de carácter más social y cultural. A mi entender, en la concepción de “matrimonio” propugnada por los proyectos de ley subyace un pensamiento radicalmente individualista de la persona y la familia, de tal modo que el matrimonio queda fundado en la mera pulsión subjetiva de las partes, en sus impulsos psicológicos, desconociendo los aspectos antropológicos y sociales involucrados en el matrimonio de varón y mujer. Se trata de una antropología que absolutiza la voluntad individual y empobrece la dimensión afectiva reducida a sus meros aspectos biológicos, sin considerar la riqueza del amor interpersonal, amor capaz de darse por completo y plenamente con apertura a la vida  y a la gestación, crianza y educación de los hijos.

La sanción de una ley que pretenda legitimar como matrimonio a las uniones de personas del mismo sexo supondría una radical distorsión de la familia, enfatizando una visión funcional de la sociedad, donde las personas valen por los roles que cumplen y no por lo que son en sí mismas. En efecto, en un contexto de fuerte funcionalismo social, la pretensión de la ley supondría sostener que son los individuos los que definen qué es matrimonio en función de roles y funciones. Ello proyecta sus efectos sobre la transmisión de la vida, de tal manera que los hijos son como “aceptados” por la nueva “familia” que se pretende crear –en una gravísima reingeniería social-. En efecto, como hemos visto en los desarrollos anteriores, en los pretendidos “matrimonios” de personas del mismo sexo, la transmisión de la vida queda sujeta a la autonomía de la voluntad que “decide” si tener o no un hijo, y se pierde la “gratuidad” propia de la donación entre el esposo y la esposa, entrando la procreación en el terreno de la “producción” de cosas y bienes.

Como bien dice Aquilino Polaino-Lorente: “La recepción de la persona es muy diferente en el contexto social y en el familiar. En la familia se acepta la persona por lo que es y tal como es, con independencia de cuáles sean sus cualidades, las funciones que desempeña o desempeñará y el modo de comportarse… La recepción de la sociedad no es de la persona, sino del individuo; y no de todos los individuos qua talis, sino dependiendo de cuáles sean las funciones que cada uno realiza… En la recepción social del individuo importan más los roles que la persona, las cualidades que el individuo”.

Las uniones de personas del mismo sexo y la valoración social del matrimonio

Un aspecto complementario de estas reflexiones es el que refiere a la incidencia que tiene la legalización de las uniones entre personas del mismo sexo en la percepción y valoración social del matrimonio. Al respecto, Úrsula Basset ha afirmado cómo en países que legalizaron dichas uniones, “las personas heterosexuales perdieron interés en casarse: la tasa de matrimonialidad descendió drásticamente… Los países en los cuales se legalizaron uniones o matrimonio entre personas homosexuales tienen las más altas tasas de niños nacidos fuera del matrimonio de toda Europa. Aunque es verdad que no puede establecerse sin más la causalidad entre la baja tasa de matrimonialidad y la legalización de uniones de parejas del mismo sexo, los sociólogos sí pueden establecer la coincidencia. La sola coincidencia amerita sopesar con delicadeza el asunto. No es posible experimentar con nuevos modelos e instituciones jurídicas si ya estamos observando que hay coincidencias deletéreas e indeseadas. Siendo la legislación sobre la familia un asunto de tan grave delicadeza en orden a la sustentabilidad del tejido social, parece que las señales de alarma no pueden soslayarse. Al menos, es preciso investigar con cuidado y no apurarse a consagrar instituciones jurídicas, sin la certeza suficiente de cuáles podrán ser los efectos en las generaciones futuras respecto del matrimonio heterosexual y de los niños”.

Junto con estas constataciones sociológicas sobre la incidencia negativa sobre el matrimonio que tiene su equiparación con las uniones de personas del mismo sexo, debe señalarse que, desde algunas posturas radicalizadas se reconoce explícitamente que la finalidad última de estos proyectos legislativos es socavar las bases de la familia fundada en el matrimonio entre hombre y mujer. Gimeno y Barrientos, en el artículo antes citado, sostienen abiertamente: “Sostenemos que el matrimonio entre personas del mismo sexo no es únicamente una mera extensión de los derechos y obligaciones de esta institución, sino que debido a su propia naturaleza, esta extensión de derechos no puede hacerse sin dañar la institución misma irremediablemente. Si entendemos que el matrimonio es una herramienta privilegiada del heterosexismo, el matrimonio homosexual tiene una capacidad transformadora que puede resultar subversiva del mismo orden que algunos suponen que viene a apuntalar… el acceso al matrimonio es, …, una bomba silenciosa en el corazón del heterosexismo”.

Esta cita refleja una mentalidad que subyace, consciente o inconscientemente, en los proyectos de ley y que resulta paradójica: se advierte una tendencia a “sospechar” del matrimonio entre varón y mujer como una institución sexista y que refuerza un modelo de dominación y, al mismo tiempo, impulsar su reforma para que incluya, forzando las cosas, a otro tipo de uniones que socavan sus mismas bases. Ante esta realidad, el legislador se enfrenta a una decisión de la máxima importancia, que supone reposo y capacidad de decisión para defender instituciones basales de la convivencia social en su configuración más auténtica.

La función docente de la ley

Una última consideración refiere a la grave responsabilidad que pesa sobre el legislador. Su conducta no es indiferente y no está autorizado a formular experimentos sociales. Con la sanción de una ley, o contribuye al bien común o lo obstaculiza. En el caso de los proyectos que estamos analizando, una tal equiparación de las uniones de personas del mismo sexo al matrimonio es grave en punto al daño a la misma convivencia social y refuerza una visión individualista: “La ley es nuestra maestra. Nos enseñará que el matrimonio es una realidad de la que las personas escogen participar, pero cuyos límites no podemos cambiar a voluntad (por ejemplo, una comunión de personas en una sola carne unidas en una forma de vida singularmente adecuada para la educación y el cuidado de los hijos) o nos enseñará que el matrimonio es una simple convención, que se puede amoldar de la forma que elijan los individuos, las parejas, o, por cierto, los grupos, o que se acomode a sus deseos, intereses, o metas subjetivas, etc.”.

También Catalina Arias de Ronchietto refiere a las graves consecuencias sobre la educación de los jóvenes:

“En vistas a la continuación del debate legislativo al respecto debe también considerarse, y con especial detenimiento, en el desorden y el muy grave daño social que se causaría en nuestro país ¿Cómo esperar que los jóvenes contraigan matrimonio civil porque aspiren a fundar institucionalmente su familia -con voluntad matrimonial- si el matrimonio deja de ser reconocido y reglamentado por la ley como aquello que es: la unión exclusiva de un varón y una mujer? Sólo se conservará un nombre vacío, manipulando su comprensión social, con gravísimo desaliento para los jóvenes para fundar jurídicamente, en el plano del Derecho Civil, su familia”.

Si queremos contribuir al verdadero desarrollo nacional y atender a las reales necesidades de tantos niños que sufren la desnutrición, la miseria y el abandono, a tantos jóvenes que han perdido el horizonte de un sentido de vida y no estudian ni trabajan, entonces tenemos que ir en la dirección de fortalecer al matrimonio entre varón y mujer, como institución estable que ofrece el ámbito adecuado para la transmisión de la vida humana y la generación de una sociedad más fraterna y justa.

Abogado (UBA) – Doctor en Ciencias Jurídicas (UCA) – Profesor Protitular de Derecho Civil (UCA) – Docente de Elementos de Derecho Civil (UBA) – Director de Investigación Jurídica Aplicada (UCA).

GIMENO, BEATRIZ, BARRIENTOS, VIOLETA, “La institución matrimonial después del matrimonio homosexual”, Iconos 35, 2009, p. 29.

SOLARI, NÉSTOR E., “El derecho de las personas del mismo sexo a casarse. Un fallo necesario”, LA LEY 30/11/2009, 11. Para Gil Domíneguez se refirieron a varón y mujer, pero sostiene que una interpretación dinámica llevaría a pensar que debe admitirse el derecho a casarse de la homosexualidad.  GIL DOMÍNGUEZ, FAMÁ, HERRERA, DERECHO CONSTITUCIONAL DE FAMILIA, Buenos Aires, EDIAR, 2006, T. I, p. 144.

citado por SAMBRIZZI, EDUARDO A., “No puede haber matrimonio entre dos personas del mismo sexo”, LA LEY 11/11/2009, 1.

ARIAS DE RONCHIETTO, CATALINA E., “El principio ético-jurídico de matrimonialidad. Reconocimiento y concreción jurídica del derecho a casarse y fundar una familia. Garantía del derecho personalísimo de ser gestado, nacer y ser educado en familia”, en prensa, 2010.

LEGARRE, SANTIAGO, “Aspectos Constitucionales”, en CONEN, CRISTIAN, SIMONE DE GRIMAUX, MARÍA DEL CARMEN (coord.), La familia ante el siglo XXI. Estudio interdisciplinario de la realidad argentina, Buenos Aires, Universidad Austral, 2000, p. 47.

ROMERO CARRANZA, RODRÍGUEZ VARELA, ALBERTO, VENTURA, EDUARDO, Historia política y constitucional de la Argentina. Tomo 3. Desde 1968 hasta 1989, Buenos Aires, A-Z Editora, 1993, p. 433.

Ver también PERRINO, JORGE OSCAR, “El fácil argumento de que la heterosexualidad del matrimonio es una cuestión religiosa”, ED, 02/12/2009, nro 12.393.

D’AGOSTINO, FRANCESCO, Elementos para una filosofía de la familia, Traducción de Tomás Melendo Granados, Madrid, Rialp, 1991, p. 135.

BASSET, ÚRSULA, “Parejas de personas del mismo sexo, derechos humanos y derecho civil”, La Ley, Sup. Act. 01/12/2009, 1. En los Estados Unidos, ver BLACK, STEPHEN T., “Same-sex marriage and Taxes”, BYU Journal of Public Law, Vol. 22, p. 327-357: “The tax law encourages individuals to marry and have children, not because it is an essential component of the tax, but because it is an essential part of society… the tax law implements society’s desire to provide an incentive for that institution which seems best suited to perpetuate society –the traditional family” (loc. cit., p. 356).

En los Estados Unidos, ver BLACK, STEPHEN T., “Same-sex marriage and Taxes”, BYU Journal of Public Law, Vol. 22, p. 327-357: “The tax law encourages individuals to marry and have children, not because it is an essential component of the tax, but because it is an essential part of society… the tax law implements society’s desire to provide an incentive for that institution which seems best suited to perpetuate society –the traditional family” (loc. cit., p. 356). Ver también SCHWARTZ, JOEL, “The socio-economic benefits of marriage: a review of recent evidence from the United States”, Institute of Economic Affairs, Oxford, Blackwell Publishing, 2005.

GEORGE, ROBERT P., Moral pública. Debates actuales, Santiago de Chile, Instituto de Estudios de la Sociedad, 2009, p. 207.

LEGARRE, SANTIAGO, “Orientación sexual y derecho”, en ZEGERS, BEATRIZ, LARRAÍN, MARÍA ELENA, BUSTAMANTE, FRANCISCO (ed.), Sobre la homosexualidad, Santiago de Chile, Editorial Mediterráneo, 2007, p. 279.

GAO-04-353R Defense of Marriage Act en http://www.gao.gov/new.items/d04353r.pdf (último acceso: 17-3-2010).

Ver el fallo publicado en El Derecho, 15-3-2010, sobre aplicación de un tratamiento de fertilización asistida a una “pareja” del mismo sexo femenina, con nota crítica del Dr. Eduardo Sambrizzi: “Improcedente medida cautelar que posibilita la maternidad de una homosexual con células germinales de terceros”; Ver fallo sobre ovodonación publicado en Eldial.com el 4-3-2010, con comentario crítico nuestro: LAFFERRIERE, JORGE NICOLÁS, “La ovodonación y los dilemas de las técnicas de procreación artificial”. Ver también LAFFERRIERE, JORGE NICOLÁS, “Las técnicas de procreación artificial y su cobertura por el sistema de salud”, ED, [235] – (03/11/2009, nro 12.372).

cfr. GAMBINO, GABRIELLA, Le unioni omosessuali. Un problema di filosofia del diritto, Milano, Università Degli Studi di Roma “Tor Vergata”, Publicazioni della facoltá di Giurisprudenza, 2007: “La domanda di riconoscimento dell’omogenitorialità con fecondazioni eterologhe o con l’adozione si traduce in un modo di procreare al di fuori di qualsiasi dinamica relazionale e perciò in maniera profondamente solipsistica, laddove oltre a mancare un rapporto, non ci sono nemmeno i termini del rapporto: uomo e donna, marito e moglie, padre e madre” (p. 190).

Ver PASTORE, ANALÍA, Exposición ante la Cámara de Diputados, 2009; THE WHITHERSPOON INSTITUTE,Matrimonio y Bien Común. Los diez principios de Princeton, Social Trends Institute, Barcelona, 2007, p. 41.

ARIAS DE RONCHIETTO, CATALINA E., “El bien personal del niño requiere al matrimonio como excluyente sujeto adoptante. De lege ferenda: propuesta de su previsión expresa salvo circunstancias de excepción”, Buenos Aires, El Derecho, Suplemento de Derecho de Familia, 13/10/2009, nro 12.357.

SAMBRIZZI, EDUARDO A., “No puede haber matrimonio entre dos personas del mismo sexo”, LA LEY 11/11/2009, 1.

POLAINO-LORENTE, AQUILINO, “Familia vs. individualismo: ¿qué sostiene la democracia?”, Fundación Universitaria San Pablo CEU, Dios en la vida pública. La propuesta cristiana,  CEU Ediciones, Madrid, 2008, en p. 1886.

BASSET, ÚRSULA, “Parejas de personas del mismo sexo, derechos humanos y derecho civil”, La Ley, Sup. Act. 01/12/2009, 1.

GIMENO, BEATRIZ, BARRIENTOS, VIOLETA, “La institución matrimonial después del matrimonio homosexual”, Iconos 35, 2009, p. 29.

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