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El proyecto de ley de legalización de las uniones de personas del mismo sexo y sus efectos jurídicos sobre el derecho de familia

Exposición del Dr. Jorge Nicolás Lafferriere ante la Comisión de Legislación General del Senado de la Nación

3 de junio de 2010

[Agradecimiento] Agradezco la invitación de la Comisión de Legislación General del Senado de la Nación a exponer sobre el proyecto de ley CD-13-10 de modificación del Código Civil y legalización de las uniones de personas del mismo sexo.

[Remisión] Por razones de brevedad, concentraré mi exposición en un tema que entiendo no ha sido suficientemente analizado, remitiéndome en lo general a lo expuesto con fecha 18 de marzo de 2010 ante las comisiones de Legislación General y Familia, Mujer, Infancia y Adolescencia de la Cámara de Diputados de la Nación.

[Opinión contraria al proyecto] Desde ya adelanto mi opinión contraria al proyecto, por razones de fondo que se vinculan con el orden público y la preservación del bien del matrimonio y la familia tal como está concebido por el Constituyente. En este sentido, reiteramos que desde la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, la noción de matrimonio refiere a la unión de hombre y mujer y por tal motivo sostenemos la inconstitucionalidad de las propuestas en estudio.

[Argumento central a desarollar] El argumento central que quisiera exponer es el siguiente: la legalización de las uniones de personas del mismo sexo conlleva una alteración sustancial del ordenamiento jurídico de familia, que desnaturaliza no sólo la institución matrimonial, sino los institutos básicos del derecho de familia, particularmente la maternidad y la filiación.

[Antecedente canadiense de dos madres y un padre] Quisiera ejemplificar mis afirmaciones a partir de un caso ocurrido en Ontario, Canadá. Dos mujeres lesbianas (AA y CC) recurren a técnicas de procreación artificial con gametos donados por un amigo varón. Sin embargo, entendieron que sería en el mejor interés del niño que su amigo (BB) permaneciera involucrado en la vida del niño. El niño nació en 2001 y fue inscripto como hijo de su padre biológico (BB) y de su madre (CC). Pues bien, en 2003 la “pareja” de la madre (AA) solicitó ser tenida por “madre” dado que ella se consideraba una “presencia consistente” en la vida del niño. El caso llegó a la Corte de Apelaciones de Ontario que, el 2 de enero de 2007, resolvió conceder la apelación y declarar que la “pareja” de la madre (AA) es “una madre” del niño.

[La pretensión de tener descendencia biológica] A poco que se lo analiza se advierte que el caso altera todos los parámetros de normalidad. Ahora bien, además de las problemáticas vinculadas con las técnicas de procreación artificial a las que nos referiremos sólo tangencialmente por razones obvias de tiempo, en el origen de esta alteración se encuentra la pretensión de dos mujeres de tener una “descendencia” propia, violentando la evidente imposibilidad biológica a través de una manipulación de la reproducción o de las instituciones jurídicas (adopción). En realidad, el hecho mismo de conceder un estatuto jurídico de familia a las uniones de personas del mismo sexo conlleva la pretensión de tener descendencia.

[Un antecedente judicial] Esta posibilidad no es “ciencia ficción”. Como antecedente jurídico en Argentina debemos recordar que un fallo judicial de noviembre de 2009 ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires cubrir un procedimiento de fecundación artificial para dos mujeres que convivían. Y por los medios de comunicación se da cuenta de casos de dadores de gametos, o bien de presuntos alquileres de vientre.

[La “media sanción” y la doble maternidad] Ahora bien, casi no se ha reparado que este problema de la doble maternidad coexistiendo con la paternidad está presente de manera muy precisa y concreta en el proyecto con “media sanción” en estudio. Me detendré en varios artículos. Por un lado, en el art. 36 del proyecto de ley se modifica el inciso c del art. 36 de la ley 26.413 referida al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, en lo que concierne al contenido de la partida de nacimiento. La norma proyectada dispone que la inscripción del nacimiento deberá contener: “c) El nombre y apellido del padre y de la madre o, en el caso de hijos de matrimonios entre personas del mismo sexo, el nombre y apellido de la madre y su cónyuge, y tipo y número de los respectivos documentos de identidad. En caso de que carecieren de estos últimos, se dejará constancia de edad y nacionalidad, circunstancia que deberá acreditarse con la declaración de DOS (2) testigos de conocimiento, debidamente identificados quienes suscribirán el acta”.

[Contenido de las nuevas “partidas” de nacimiento] El cambio proyectado consiste en agregar la frase “en el caso de hijos de matrimonios entre personas del mismo sexo, [la partida debe contener] el nombre y apellido de la madre y su cónyuge”. En base al nuevo art. 36 de la ley del Registro Civil, un niño nacido de una mujer unida por pretenso “casamiento” a otra mujer será inscripto en el Registro Civil como “hijo” matrimonial de ambas. Su partida de nacimiento presentará “dos madres”.

[La omisión del padre] La omisión del padre es evidente y deliberada. Se lo excluye. Ya no se trata del supuesto de “adopción” –que la ley 26.413 trata en los arts. 47 a 50-, que también merece objeciones, sino de una “filiación matrimonial” con dos madres sin paternidad. Una de las mujeres puede haber llegado a dar a luz un hijo gracias a fecundación artificial o a una “infidelidad”, que a su vez puede ser “consentida” o no “consentida”. Y la otra mujer que conforma el pretenso “matrimonio” será anotada, dice la media sanción, como la “madre” del hijo nacido. Y no hay lugar para nadie más y por tanto, el padre queda eliminado.

[Subistencia de las normas civiles] Sin embargo, el resto de las normas civiles sobre “paternidad” subsiste. ¿Es que se proyecta crear un régimen legal para niños “sin padre”?

[Las posibles derivaciones jurídicas] ¿Qué puede suceder a partir del nuevo sistema que se está proyectando? Hay varias opciones:
a) Que en el futuro el hijo “impugne” la maternidad y su acción prospere porque la “madre” legal (que no lo parió) no tiene nexo biológico con el niño (art. 262 CC).
b) Que el hijo “reclame” la paternidad (art. 254). Sin embargo, tal como está redactado el art. 254, surgirá la duda si tal reclamo de “paternidad” será “matrimonial” o “extramatrimonial”.
c) Que la “madre” legal impugne la maternidad (art. 262)
d) Que el “padre” reconozca la paternidad (art. 248). Nuevamente en este caso, la duda será si tal reclamo corresponde a una paternidad “matrimonial” o “extramatrimonial”.
e) Si bien no lo autoriza el art. 259, podría la “madre” biológica pretender impugnar la “maternidad” de su cónyuge.

[Hijos nacidos de la unión de dos varones] ¿Y cómo se anotarán los pretendidos hijos “matrimoniales” de la unión de dos varones? Según la norma proyectada, se los tendrá que inscribir con el nombre de padre y madre. Entonces no es una “filiación matrimonial”. ¿Y quién es el “padre”? ¿El dador de gametos? ¿Y qué sucederá con el “cónyuge” que no es “padre” para el Registro Civil? ¿O es que el proyecto presupone que las uniones de varones no pueden tener “hijos matrimoniales”?

[Otras variantes – remisión] No abundaré en las diversas variantes que pueden presentar los vínculos filiatorios a partir de las diversas combinaciones que surgen de las uniones de personas del mismo sexo, según se recurra en uno o ambos casos a gametos de terceros o si incluso se pretende un “alquiler de vientres”. En la exposición escrita ante la Cámara de Diputados, publicada en la revista jurídica El Derecho, presenté un elenco de esas posibilidades y una crítica al abuso biotecnológico que implican.

[Reforma a la ley del nombre] La alteración radical del sistema también queda en evidencia cuando se analiza la modificación proyectada del artículo 4 de la ley 18.248 de nombre, que propone agregar una frase que dice: “Los hijos matrimoniales de cónyuges del mismo sexo llevarán el primer apellido de alguno de ellos…”. Nuevamente la ley presupone que las uniones del mismo sexo pueden tener “hijos matrimoniales”. Sin embargo, en este caso no se hace distingo según la unión de homosexuales sea de varones o de mujeres.

[Otras normas del proyecto de ley] Esta pretensión de descendencia subyace también en las proyectadas reformas a diversos artículos del Código Civil: artículo 220 (“no podrá demandarse la nulidad después de que el cónyuge o los cónyuges hubieren llegado a la edad legal si hubiesen continuado la cohabitación, o cualquiera fuese la edad, si hubieren concebido”); artículo 264 inciso 1 sobre quién tiene la patria potestad (“En el caso de los hijos matrimoniales, a los cónyuges conjuntamente…”); artículo 287 (“Los padres tienen el usufructo de los bienes de sus hijos matrimoniales o extramatrimoniales…”) y artículo 360 (“…Son hermanos bilaterales los que proceden de los mismos padres…”).

[Intrínseca aspiración a la descendencia] En definitiva, la pretensión de concederle un estatuto jurídico a las uniones de personas del mismo sexo, ya sea por medio de la redefinición de matrimonio, como por la creación de una nueva institución como la “unión civil”, conlleva necesariamente la aspiración de “tener descendencia”. No se quiere solamente reconocer una relación afectiva entre dos personas. Se aspira a que dicha relación sea “fundante” de una “familia con hijos” y ello significa una alteración de todo el ordenamiento jurídico.

[Imposibilidad fáctica de tener hijos “matrimoniales”] Para una valoración crítica de la media sanción en este punto debemos partir de una constatación evidente: biológicamente la unión de personas del mismo sexo está imposibilitada de tener descendencia. Es un tipo de sexualidad que no es reproductiva por definición, más allá de las consideraciones éticas que se pueden realizar.

[Imposibilidad jurídica de tener hijos “matrimoniales] Por eso, los pretendidos “matrimonios” de personas del mismo sexo no pueden tener hijos “matrimoniales” en el sentido jurídico del término. Recordemos que el art. 240 del Código Civil establece que “la filiación puede tener lugar por naturaleza o por adopción. La filiación por naturaleza puede ser matrimonial o extramatrimonial”.

[La filiación y el vínculo biológico] Ello es evidente pues la filiación se establece en nuestro sistema por el vínculo biológico. Es noción elemental del derecho de familia, que encuentra su fundamento constitucional inconmovible en el derecho a la identidad que está reconocido en el art. 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño (conocida también como la “cláusula argentina”).

[Filiación por nexo biológico y antropología] La determinación de la filiación a través del nexo biológico no surge de una convención, sino que es el resultado de una sana concepción antropológica donde se reconoce a la persona en su dimensión de cuerpo y alma. Las relaciones de filiación, por tanto, no pueden quedar a merced de la voluntad de los particulares.

[Cosificación del niño] Alguno podrá argumentar que lo sucedido en Canadá y lo que el proyecto con media sanción contempla no perjudica a nadie, no genera problemas y que se trata de nuevos “paradigmas” que hay que saber asimilar. Pero quisiera ser muy sincero: ¿saben los senadores los alcances de estas modificaciones? ¿No advierten que lo que subyace es una “cosificación” del niño, que pasa a ser un objeto sometido a la voluntad de los mayores que disponen sobre sus vínculos más íntimos y decisivos a partir de sus preferencias personales?

[Redefinición de la filiación] El proyecto –aunque se lo niegue- redefine la paternidad y la maternidad y las convierte en mera “voluntad subjetiva” sin ningún parámetro objetivo. Si prospera la media sanción, se abre una brecha, se marca un hito, se sienta un precedente de insospechadas consecuencias y que mina los sólidos principios fundantes del sistema filiatorio en Argentina.

[No es cuestión de técnica legislativa] No es un problema de mera técnica legislativa. No se trata de “encontrarle la vuelta” y modificar las normas sobre filiación para contemplar las variantes que surgen de estas nuevas “uniones”. El proyecto con media sanción ya se esfuerza en violentar “todas” las normas que hablan de “padre” y “madre” y de “esposo” y “esposa” o de “matrimonio”. Pero no toca las normas sobre filiación porque si lo hiciera quedan en evidencia todos los dilemas que aquí planteamos y que no encuentran solución sin una gravísima afectación del derecho del niño y del orden mismo de la sociedad.

[Alteración del orden jurídico y natural] El problema es que cualquier legalización de estas uniones significa tal alteración del orden jurídico vigente que hay que redactar de nuevo una buena parte del derecho de familia, o mejor dicho, considerarlo derogado porque casi todo se regula por la “autonomía de la voluntad”. Y ello por cuanto no se trata de una alteración de un orden jurídico positivo, sino una alteración del mismo orden de las cosas, del orden que surge de la naturaleza, del orden que las civilizaciones desde tiempos inveterados han reconocido y respetado.

[Responsabilidad del legislador] Sres. Senadores: enfrentan ustedes una gran responsabilidad. Están ante una ley injusta que importa una alteración substancial del sistema jurídico argentino y del sistema de valores que anima y sostiene culturalmente una Nación. Como dice el artículo 19 de la Constitución, que las acciones privadas de los hombres queden reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados. Por todas estas razones, enfatizamos que estamos ante una ley injusta que no puede ser aprobada sin graves daños al bien común.

[Diferencia esencial entre uniones homosexuales y matrimonio] Una cita de Francesco D’Agostino resume con hondura lo que estamos afirmando:

“…La familia es fundamentalmente una estructura de humanización. Pues, de hecho, en cuanto estructura antropológica, se encuentra orientada a esto: a hacer que los individuos trasciendan el uso puramente biológico de su sexualidad, para transformarlo en «amor familiar»; y a «humanizar» a los recién nacidos, insertándolos progresivamente en una específica urdimbre de reconocimientos de «parentesco», no siendo el «parentesco» otra cosa que la dimensión jurídico-institucional del fenómeno psico-antropológico del «amor familiar». Las uniones homosexuales no pueden, qué duda cabe, acceder a estas dinámicas; y tampoco su legalización puede activar, excepto en el reino de la pura abstracción, formas miméticas correspondientes. Anida, por tanto, en las uniones homosexuales una imposibilidad de principio, que no es evidentemente la de la recíproca asistencia de los partners, sino la que les permitiría ponerse al servicio de la vida humana de acuerdo con el ritmo de las generaciones y del tiempo”

Muchas gracias.

Abogado (UBA) – Doctor en Ciencias Jurídicas (UCA) – Profesor Protitular de Derecho Civil (UCA) – Docente de Elementos de Derecho Civil (UBA) – Director de Investigación Jurídica Aplicada (Derecho – UCA) – Director del Centro de Bioética, Persona y Familia.

Ver también PERRINO, JORGE OSCAR, “El fácil argumento de que la heterosexualidad del matrimonio es una cuestión religiosa”, ED, 02/12/2009, nro 12.393.

“I would allow the appeal and issue a declaration that A.A. is a mother of D.D.” (COURT OF APPEAL FOR ONTARIO, A.A. v. B.B, 2007 ONCA 2, 20070102, C39998). Ver al respecto SOMERVILLE, MARGARET, “Children’s human rights and unlinking child-parent biological bonds with adoption, same-sex marriage and new reproductive technologies”, Journal of Family Studies, 2007, 13, p. 179-201.

Sobre nuestras propuestas para una regulación jurídica de las técnicas aplicadas a la procreación humana presentadas ante el Senado en 2006 ver LAFFERRIERE, JORGE NICOLAS, “”Técnicas de procreación humana. Propuesta para la tutela legislativa de la persona concebida”, en Revista El Derecho, Buenos Aires, 2006, Tomo 219, p. 858.

En el marco de los debates por la dación de gametos en la fecundación artificial, algunos han elaborado teorías sobre qué determina la “responsabilidad parental: WEINBERG, RIVKA, “The moral complexity of sperm donation”, Bioethics, Vol. 22 Number 3 2008, pp 166-178; BAYNE, TIM, “Gamete donation and parental responsability”, Journal of Applied Philosophy, Vol. 20, nro. 1, 2003, p. 77-87; FUSCALDO, GIULIANA, “Genetic ties: are they morally binding”, Bioethics, Vol. 20, number 2, 2006, pp. 64-76. Para Bayne, existen cuatro posturas que justifican la responsabilidad parental: gestacionalismo, intencionalismo, geneticismo y causalismo. Excede el marco de este trabajo analizar el tema, pero advirtimos que la maternidad y la paternidad son vínculos tan constitutivos de la identidad personal y de los derechos fundamentales que no pueden ser manipulados en función de meros deseos subjetivos.

D’AGOSTINO, FRANCESCO, Elementos para una filosofía de la familia, Traducción de Tomás Melendo Granados, Madrid, Rialp, 1991, p. 135.

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