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Informe: No existe un derecho al aborto en el sistema internacional

¿Existe un “derecho” al aborto en el sistema internacional? ¿Debe la Argentina legalizar el aborto para cumplir con sus compromisos internacionales?

El pasado 13 de julio de 2011, invitada por el Presidente de la Comisión de Legislación Penal de la Cámara de Diputados de la Nación, la Relatora para la Mujer de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Luz Patricia Mejía realizó una presentación ante diversos Diputados sobre los proyectos de ley de legalización del aborto en la Argentina.

La intervención de la funcionaria Mejía fue cuestionada por diversos sectores, en razón de su desconocimiento del sistema de derechos humanos y la legislación argentina, de su infundada argumentación y de pretender crear un supuesto derecho al aborto que no tiene ningún fundamento normativo.

Al respecto, a continuación presentamos un trabajo elaborado por James Percival sobre el tema, que prueba que no existe un “derecho” al aborto en el sistema internacional. Este trabajo fue elaborado bajo la dirección de Inés Franck y Nicolás Lafferriere, en el marco del Programa Blackstone de Alliance Defense Fund, en conjunto con la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica Argentina.

Presentación del tema. Este breve informe aborda dos cuestiones específicas: la primera es la existencia o no de un “derecho” internacional al aborto; la segunda si, de acuerdo a los tratados que ha ratificado, la Argentina estaría obligada a modificar su legislación sobe el aborto. No responde a la cuestión si el niño por nacer tiene protección bajo la ley internacional. Hay argumentos fuertes que el niño por nacer si tiene protección legal, pero este documento solamente intenta negar el concepto que el aborto es un “derecho” internacional en Argentina.

Introducción. No existe un “derecho” internacional al aborto, por lo tanto, las orientaciones y recomendaciones de ciertos organismos internacionales sobre el tema no son vinculantes para la Argentina.

La Argentina es una nación soberana que coherentemente ha reconocido el derecho a la vida del niño por nacer. Ningún tratado que la Argentina ha ratificado otorga un “derecho” al aborto. Además, aún la Corte Europea de Derechos Humanos, de reconocida tendencia liberal y progresista en estos temas, niega que exista este pretendido “derecho” al aborto. La mayoría de la presión para instaurar ese “derecho” viene de los Comités de las Naciones Unidas, que tienen la autoridad solamente para monitorear la conformidad con los tratados. De alguna manera, al recomendar y presionar para que los Estados modifiquen sus legislaciones, amparándose en los tratados internacionales, estos Comités están reformando y reinterpretando los tratados y quieren imponer estos significados nuevos a países como la Argentina.

La Soberanía. Todo el sistema internacional se enfoca en la idea de la soberanía, hasta tal punto que las normas legales del sistema internacional solamente son vinculantes para un Estado en cuanto él ha accedido. La Carta de las Naciones Unidas declara que “la Organización esta basada en el principio de igualdad soberana de todos su Miembros”. De acuerdo a esta aproximación, existen dos formas de crear una la ley internacional. Una fuente son los tratados internacionales, y la otra es la costumbre internacional. El rol del consentimiento de los Estados en estas dos fuentes de la ley internacional puede verse claramente. En los tratados, los Estados tienen la oportunidad de efectuar reservas, esto es, de obligarse ellos mismos sólo hasta el grado en que ellos deciden. De manera similar, en la tradición internacional, una costumbre no obliga al Estado si él mismo la ha rechazado consistentemente durante el tiempo de su formación.

Aproximándonos a la cuestión de si existe un “derecho” al aborto en el derecho internacional, es importante recordar que la Argentina es una nación soberana y que este supuesto “derecho” sólo puede existir si la Argentina ha consentido en una norma internacional de esa naturaleza.

La Tendencia internacional. No existe una tendencia internacional a favor del aborto. Hasta el año 2008, 68 países en el mundo habían prohibido absolutamente el aborto o admitían excepciones sólo para salvar la vida de la madre. De las 196 naciones del mundo, sólo 56 aceptaban el aborto sin ninguna restricción.

La Corte Europea de Derechos Humanos. El artículo 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos establece que cada persona tiene el derecho a “ser respetado en su vida privada, su hogar y su correspondencia”. Este “derecho a la privacidad” es uno de los más frecuentemente invocados al argumentar a favor del “derecho” a abortar, a pesar de que la Corte Europea de Derechos Humanos ha rechazado la noción de que este “derecho a la privacidad” pueda extenderse hasta la creación del “derecho” al aborto.

En el caso de “A, B y C contra Irlanda” (2009), la Corte reconoce que las restricciones legales al aborto interfieren con la vida privada de una persona, sin embargo, la Corte también sostiene que es ésta una interferencia justificada. Incluso la Corte explica que los Estados deben tener un margen de apreciación al decidir cuándo comienza la vida y que el art. 8 no confiere un “derecho” al aborto: “el art. 8 no puede… ser interpretado como confiriendo un derecho al aborto”. Al notar que la mayoría de los Estados europeos tienen leyes de aborto más liberales, la Corte explica que, con respecto a cuestiones tan sensibles y controvertidas como el aborto, debe ser otorgado un amplio margen a cada Estado para dirimir los intereses contrapuestos de la madre que desea un aborto y la vida del niño que lleva en su seno.

La Corte se apoya en el hecho de que la mayoría de los irlandeses consideran el aborto como inmoral. De todas maneras, la mejor manera de determinar la opinión mayoritaria es tomando en cuenta las políticas llevadas a cabo por sus gobernantes democráticamente elegidos.

El único punto en que la Corte falla contra Irlanda es al imponerle un requerimiento procedimental en el sentido de que los ciudadanos irlandeses puedan determinar cuándo debe aceptarse el aborto. Esto no está acompañado por un requerimiento sustantivo sobre cuándo los abortos deberían o no ser permitidos. Esta parte del fallo puede ser entendida como un requerimiento de que la ley sea clara y fácil de entender y de que el proceso judicial sea eficiente. No impone ningún requerimiento sobre qué debería decir en concreto la ley.

En el caso de “Tysiac contra Polonia” (2007), la Corte concluye que las mujeres tienen el “derecho” a solicitar un aborto y a ser informadas por escrito del motivo por el cual su requerimiento es denegado. De todas maneras, esto es muy diferente de un “derecho” general al aborto. Sólo requiere que la mujer sea informada sobre las disposiciones legales y cómo las afectan. De manera similar, en el Caso de “R.R. contra Polonia” (2011), la Corte sostiene que las mujeres tienen un “derecho” al control prenatal. Este control prenatal puede servir a muchos propósitos y la Corte específicamente afirma que no debería ser identificado como alentando a las mujeres a abortar. Por lo tanto, este punto no afecta de ninguna manera el derecho del Estado de continuar prohibiendo el aborto.

Como prueban estos casos, la Convención Europea de Derechos Humanos ha sido interpretada en el sentido de que el requerimiento que se está haciendo a los Estados es el de permitir a las mujeres a obtener información sobre sus hijos no nacidos, y a solicitar abortos. De todas maneras, se reconoce el derecho de los Estados a definir a la vida como comenzando desde la concepción y a protegerla consecuentemente.

Los Tratados internacionales. No puede afirmarse que existe algún tratado internacional que obligue a la Argentina y que confiera un “derecho” al aborto. Y esto por la simple razón de que muchas de las naciones que han ratificado estos tratados, incluyendo especialmente a la Argentina, poseían legislación contra el aborto al momento de la ratificación y no tenían intenciones de modificarlas. Esto demuestra claramente que el sentido de estos tratados al tiempo en que fueron ratificados no era garantizar un “derecho” al aborto, y toda afirmación en contrario es un intento de reescribir y reinterpretar estos tratados de un modo contrario a la intención de las partes ratificantes. Más allá del derecho internacional en general, el derecho americano y, específicamente, la Argentina, han dejado claro cada vez más que ellos no reconocen un “derecho” al aborto.

Es más, existe un reconocimiento del derecho a la vida de los niños no nacidos en muchos tratados internacionales. La Convención Internacional de Derechos Civiles y Políticos prohíbe específicamente la pena capital contra mujeres embarazadas. éste es un reconocimiento implícito de la dignidad e inocencia del niño no nacido, que debe ser protegido a pesar de cualquier crimen que la madre pueda haber cometido.

El Preámbulo de la Convención de los Derechos del Niño establece que los niños necesitan “especiales garantías y cuidados, incluyendo protección legal adecuada, tanto antes como después del nacimiento”. A pesar de que el Preámbulo no es por sí mismo vinculante, de acuerdo a la Convención de Viena debería ser utilizado como un instrumento para interpretar el texto sustantivo del tratado. Por esta razón, cuando el tratado se refiere a la protección de los “seres humanos”, debería entenderse que incluye a los niños no nacidos.

Al ratificar la Convención de los Derechos del Niño, Argentina realizó una declaración interpretativa estableciendo que el art. 1º, que define al niño como un ser humano menor de 18 años de edad, debería ser interpretado como refiriéndose a todo ser humano desde el momento de la concepción hasta los 18 años. Dado que esta interpretación no obliga a los demás países del mundo, el art. 75, inc. 22 de la Constitución Argentina confiere a este texto la misma fuerza legal que la Constitución Argentina misma, y debe ser interpretada de acuerdo con esta declaración interpretativa.

Más que en la esfera internacional, el derecho internacional interamericano protege la vida desde la concepción. La Convención Americana de Derechos Humanos establece claramente que la vida debe ser protegida “en general, desde el momento de la concepción”. Existe cierta controversia sobre el significado de “en general”, de todas maneras, aún si no se lo interpreta como una prohibición absoluta del aborto, sí demuestra ciertamente que no existe un “derecho” al aborto anclado en los tratados internacionales.

Queda clara, entonces, la tendencia en el derecho internacional interamericano, más que en el resto del mundo, hacia la protección del derecho a la vida del niño por nacer.

En la Conferencia Internacional de Población y Desarrollo de El Cairo (1994) y en la IV Conferencia Internacional sobre la Mujer de Beijing (1995) hubo intentos por parte de algunos países para incorporar un “derecho” al aborto en el documento final de esos encuentros. Este intento fue rechazado en gran parte por los esfuerzos de los países latinoamericanos. Como consecuencia, el Programa de Acción de El Cairo sólo estableció que los gobiernos deberían tomar medidas para ayudar a las mujeres a evitar el aborto y, en caso de optar por permitir los abortos, debían asegurarse de que fueran seguros. La Plataforma de Acción de Beijing, del año 1995, reafirma los derechos de las naciones de a realizar sus propias determinaciones sobre el aborto, en los niveles nacional y local. Ninguno de estos documentos y tratados son vinculantes, de todas maneras, no se deduce de ellos un “derecho” al aborto. Incluso más: el rol de América Latina en el rechazo de los esfuerzos para incorporar un “derecho” al aborto es evidencia de una posición consistente contra el aborto, rechazando las pretensiones de que el derecho internacional requeriría que países como la Argentina liberalizaran sus leyes de aborto.

El único tratado que específicamente menciona un “derecho” al aborto es una Convención de la Unión Africana, designada como el Protocolo de Maputo. El Protocolo de Maputo es un tratado regional; los únicos países involucrados son los africanos. El art. 14 de este tratado, titulado “Salud y derechos reproductivos”, declara que todos los Estados deberían tomar medidas para “proteger los derechos reproductivos de las mujeres autorizando el aborto médico en caso ataque sexual, violación, inceso y salud física y mental de la madre o la vida de la madre o del feto”. Varios países africanos se negaron a ratificar el tratado o bien lo hicieron con reservas porque sus legislaciones internas entraban en conflicto con la cláusula del aborto.

Desde el momento en que es un documento de la Unión Africana, este Tratado no tiene nada que ver con la Argentina, ni genera efectos en el status del aborto en la Argentina.

Como nos muestra este ejemplo, Argentina ha sido una fuerza consistente en la protección del derecho a la vida del niño por nacer y en el liderazgo de la resistencia contra los intentos de crear un “derecho” al aborto. Más allá de ello, Argentina ha salido exitosa en esta resistencia, y es completamente libre según el derecho internacional de continuar prohibiendo el aborto.

Los comités de monitoreo de los tratados. Gran parte de la presión internacional sobre la Argentina para liberalizar sus leyes sobre el aborto, viene de los comités de la ONU de monitoreo de los tratados. Esta presión es un ejemplo del ejercicio ilegítimo del poder desde estos comités de monitoreo de tratados que van más allá de sus competencias. El rol actual de esos comités es el de monitorear el cumplimiento de los tratados. En lugar de ello, están reescribiendo y reinterpretando los tratados internacionales para forzar luego estos nuevos significados en la Argentina y otros países. Esto está sucediendo porque muchos de los miembros de estos Comités tienen una agenda a favor de leyes de aborto liberales. Esta acción ilegítima por parte de los Comités viola la Carta de la ONU, que reconoce la igualdad soberana de cada nación.

En Julio de 2010, el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (CEDAW) urgió a la Argentina a proveer “acceso igualitario y efectivo a servicios de salud para la interrupción del embarazo”. La Convención sobre toda forma de Discriminación sobre la Mujer (el Tratado que se supone que el Comité de la CEDAW está aplicando) no menciona el aborto, por lo tanto el Comité ha ido más allá de su mandato al decidir promover el aborto. El Comité ni siquiera considera la posibilidad de que los niños por nacer sean seres vivos, y en lugar de ello insiste en denominar al aborto como “interrupción del embarazo”. Más allá, el Comité ignora el hecho de que aproximadamente la mitad de los niños abortados en la Argentina son mujeres, el mismo grupo que se supone deben proteger.

El Comité de los Derechos del Niño, en Junio de 2010, recomendó los abortos no punibles “especialmente” para las víctimas de violaciones. El uso de la palabra “especialmente” en este contexto sugiere que, aún cuando los abortos en el caso de violación son los más importantes, lo que realmente se busca es que la Argentina autorice el aborto en todos los casos. Esta recomendación es particularmente agraviante en este caso, a causa de la declaración interpretativa de la Convención de los Derechos del Niño que afirma que el art. 1º debe ser interpretado en el sentido de que la vida comienza en el momento de la concepción. El Comité, aquí, no está sólo imponiendo su agenda a la Argentina, sino que está ignorando completamente los derechos soberanos argentinos para realizar declaraciones interpretativas y verse vinculados en forma consistente con esas declaraciones.

Como muestra este ejemplo, los Comités de monitoreo de los tratados tienen una agenda a favor del aborto. Afortunadamente, no tienen todo el poder que parecieran tener y la Argentina está en su derecho de resistir la presión que está sufriendo ilegítimamente por poderes externos.

Conclusión. Tal como lo muestra la argumentación anterior, existen fuerzas y presiones en el sistema internacional que favorecen la legalización del aborto. De todas maneras, el hecho de que determinadas personas y grupos favorezcan el aborto no crea por sí mismo un “derecho” al aborto. La Argentina tiene los derechos soberanos para determinar su propia política frente al aborto. Además, continuando con su protección de la vida de los niños no nacidos, la Argentina estaría cumpliendo plenamente sus obligaciones internacionales.

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