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“E.B. del C c/Administración Provincial de Seguro de Salud s/Amparo”

Fecundación Artificial. Cobertura por el sistema de salud. Inconstitucionalidad.

SENTENCIA NÚMERO: Ciento Cuarenta y cuatro.

En la Ciudad de Córdoba, a los trece días del mes de septiembre de dos mil once siendo las diez horas y treinta minutos se reúnen en Audiencia Pública los Sres. Vocales integrantes de ésta Excma. Cámara Primera de Apelaciones en lo Civil y Comercial a los fines de dictar sentencia en autos caratulados: “E.B.del C.  C. ADMINISTRACIÓN PROVINCIAL DE SEGURO DE SALUD. (APROSS). AMPARO. EXPTE Nº 1736023/36” con fecha de entrada el 6 de abril de 2011, provenientes del Juzgado de Primera Instancia y Décimo Quinta Nominación en lo Civil y Comercial, por haber deducido la parte actora recurso de apelación en contra de la Sentencia Numero Dieciocho, dictada el 18 de febrero de 2011, obrante a fs 255/273  y que fuera dictada por la Dra. Laura Mariela González de Robledo; cuya parte resolutiva dispuso: “(…) 1) Rechazar la inconstitucionalidad de la Resolución Nª 0178/2009 y la acción de amparo impetrada por la Sra. E.B. del C en contra de la Administración Provincial de Seguro de Salud (A.PRO.S.S) para la cobertura integral económica de la prestación de fertilización in vitro por técnica ICSI con donación de ovocitos. 2) Costas por su orden; 3) No regular en ésta oportunidad los honorarios de los letrados contrarios a la parte vencida. Protocolícese…”.

Estudiados los autos el Tribunal se planteó las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Procede el recurso de apelación de la parte actora?

SEGUNDA CUESTIÒN: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

Practicado el sorteo de ley resultó que los Sres. Vocales emitirán su voto en el siguiente orden: Dr. Guillermo P. B. Tinti y Dr. Julio C. Sánchez Torres.

A LA PRIMERA CUESTIÒN PLANTEADA EL SR. VOCAL DR. GUILLERMO P. B. TINTI dijo:

I. Contra la sentencia relacionada, cuya parte resolutiva ha sido supra transcripta,la Sra. B del C. E y el Sr. D.D.V –compareciendo el último de los nombrados por primera vez – interpusieron recurso de apelación; fundando el mismo a fs 274/280.  Los argumentos que informan dicha presentación, admiten el siguiente compendio:

a. Como primer agravio, sostienen que la resolución dictada es arbitraria y denegatoria del acceso a la justicia pues se omite resolver sobre el fondo de la cuestión, limitándose a  resolver sobre la improcedencia de la vía de amparo; por cuanto resulta necesario efectuar una investigación de las cuestiones propuestas. Al respecto, afirman los apelantes, que la magistrada arribó a ésta conclusión en base a una incorrecta interpretación del hecho lesivo. Entienden que las cuestiones a comprobar en autos son de tipo jurídico/médicos y ambos extremos se encuentran cumplimentados. En relación al aspecto médico, recuerdan que en materias relacionadas con el derecho a la salud y la integridad física, no cabe extremar la aplicación de los principios tradicionales que condicionan la admisibilidad del amparo, pues la urgencia del caso se contrapone al ejercicio de otras soluciones.

b. En segundo lugar, se quejan porque la juez ha entendido que no existió arbitrariedad en la conducta de la demandada. A contrario de lo sostenido esgrimen que el rechazo ha sido antojadizo y subjetivo por las siguientes razones: 1ª Por la existencia de normativa constitucional y científico médica, así como abundante doctrina y jurisprudencia; 2ª En virtud de la obligación de garantizar la salud de los afiliados, con independencia de una norma específica para cada enfermedad y 3ª Por el propio accionar contradictorio de la obra social. Reseñan en cuanto a éste punto, que en la primera contestación ala CD que enviaran los actores se les rogó esperar hasta el dictado de una norma específica y cuatro meses después con el dictado de la resolución atacada de inconstitucional se excluye la cobertura prometida.

c. Como tercer agravio, critican que se requiera de una ley específica para dar respuesta a su pedido. En apoyo a éste argumento destacan que el sustento normativo pretendido tiene raigambre constitucional (Art. 41,42, 75 inc. 19 y 23) y en los Tratados Internacionales: Declaración Universal de los Derechos Humanos, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Protocolo Adicional ala Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”; Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales. En cuanto al plexo legislativo destacan la existencia de las siguientes leyes: 1ª Ley 25.673 el cual crea el Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable; 2°La Ley provincial 8535 que reglamenta el Programa de Salud Reproductiva y Sexualidad en el marco institucional del Ministerio de Salud y Seguridad Social dela Provincia de Córdoba y finalmentela Ley 9277 de creación del APROSS. Entienden que exigir la existencia de una ley específica de fertilización asistida con ovodonación para declarar un derecho es presuponer que la puja se da en el binomio: ley / no ley; desconociendo el bloque de constitucionalidad vigente. Se preguntan finalmente, si el poder legislativo nunca sanciona la ley de fertilización asistida. ¿Qué ocurrirá con los derechos de personas que se encuentran en su misma situación?

d. En cuarto lugar fustigan el decisorio en crisis por cuanto entienden que en el mismo se han interpretado incorrectamente el objeto de la acción de amparo. Recuerdan que solicitaron la cobertura económica de la práctica y no autorización para efectuarla, dado que la misma no es necesaria. Luego de poner de resalto el total desconocimiento de la juez a-quo sobre el funcionamiento de las prácticas, destacan que los únicos centros enla Provincia de Córdoba que efectúan la técnica de fertilización asistida requerida pertenecen a la cartilla del APROSS. Por ésta razón, sostienen que en el supuesto de delito de violación de identidad de la persona (sindicado por la sentenciante) estarían incursas la totalidad de los centros especializados en Córdoba y el país. Recuerdan finalmente que en dichos lugares existen formularios de consentimiento informado,  en donde se les hace saber a los donantes y receptores, que el concepto de anonimato es para ellos recíprocamente; pero que se poseen registros de identidades, que pueden ser requeridos por autoridades judiciales.

e. En quinto lugar se agravian por el rechazo de la inconstitucionalidad de la resolución N° 178/09. Recuerdan que la ley 9565 de creación del APROSS excluía la cobertura de tratamientos de fertilización asistida. Con la sanción de la ley 9277 se modificó tal situación resultando de la reglamentación cuya constitucionalidad se ataca que la práctica requerida se encuentra excluida conforme el apartado b. Ahora bien, sostienen que si la infertilidad es una enfermedad y ello se halla debidamente acreditado, se han cumplimentado los requisitos exigidos para acceder a la protección solicitada; siendo la exclusión arbitraria y violatoria de los propios principios que dan nacimiento a la obra social.

f. Afirman que el rechazo de la presente acción les produce un agravio irreparable al sostener que existen otras vías de formación de la familia. A contrapunto de esta idea, relatan que se encuentran anotados en listas de espera de adopción en distintas provincias, desde hace dos años, sin resultado a la fecha. Además, entienden que el rechazo de la acción pretendida resulta una injusticia frente a aquellos que poseen los medios para costear el tratamiento. La opción tratamiento médico/adopción es inexistente y en caso de ser factible se trata de una opción ajena al estado.

g. En séptimo lugar, se quejan por la falta de reconocimiento y adecuada valoración de la prueba rendida y que acredita: el estado de salud de la pareja, la actitud arbitraria y antojadiza de la demandada; la habitual práctica de fertilización con donación de óvulos en los centros privados; la existencia de normativa y protocolos médicos que reglamentan este tipo de prácticas; que la ovodonación puede ser por técnica FIV o ICSI; la existencia de un control a las donantes vía consentimiento informado; que la práctica requerida no es una actividad ilegal o prohibida y la garantía de preservación de la identidad de los embriones.

II. Radicados los autos en esta sede y corrido el traslado que prevé la ley provincial 4915, la accionada lo evacua a fs 292/299. En dicho responde solicita el rechazo de la apelación articulada y la confirmación de la sentencia apelada con especial imposición de costas, en base a las consideraciones de hecho y derecho allí expuestas, las que serán referenciadas en el tratamiento de los agravios pero que no consignaré en el presente acápite, a fin de no incurrir en reiteraciones.

III. Corrido el traslado al Sr. Fiscal de Cámaras Civil y Comercial, el mismo lo evacua a fs 303/318; manifestando “…III. El “thema decidendum”.

Así las cosas, este Ministerio Público advierte que, las cuestiones debatidas en autos se circunscriben a dilucidar la eventual procedencia de la vía del amparo para dirimir la controversia y  efectuar el control de constitucionalidad de la Resolución Nº 178/09 el APROSS en la que no se comprende la cobertura de la fertilización asistida con la modalidad que pretenden los apelantes (ovodonación).

IV. Análisis.   

IV.1. La fecundación asistida.

En la actualidad, la comunidad científica se ve conmovida por la posibilidad de intervenir efectivamente en el proceso reproductivo humano. A partir de tal posibilidad, muchas parejas infértiles que se veían impedidas para tener hijos, pueden hoy recurrir a estos procedimientos como un camino real y eficiente hacia la paternidad.

Desde esta perspectiva, observamos que una vez más, la ciencia pone una nueva tecnología al servicio de la humanidad, dejando que el descubrimiento deje de pertenecer a los científicos y pase cada vez con mayor rapidez al dominio público.

De su mano, también se presentan entrelazadas la concurrencia de las más variadas formas del saber y de este modo, las diferentes corrientes filosóficas, religiosas, biológicas y legales han intervenido con justa razón en el debate y en la reflexión sobre los efectos éticos y legales que este nuevo descubrimiento aporta a la comunidad.

IV.1.a. Modalidades.

La fecundación in vitro (FIV o IVF por sus siglas en inglés) es una de las técnicas a través de las cuales pueden sortearse los problemas biológicos o naturales en la concepción y llegar, finalmente, a ella.

Por este método se logra la fecundación de los ovocitos por los espermatozoides fuera del cuerpo de la madre.

La FIV es el principal tratamiento para la esterilidad cuando otros métodos de reproducción asistida no han tenido éxito. El desarrollo de esta técnica, implica el control hormonal del proceso ovulatorio, extrayendo los ovocitos de los ovarios maternos, para permitir que sean fecundados por los espermatozoides en un medio líquido. El ovocito fecundado (el cigoto) se transfiere entonces al útero de la mujer con la intención de iniciar un embarazo.

El término in vitro es un término en latín que significa en cristal. Se utiliza porque en los primeros experimentos biológicos en los que se realizaban cultivos de tejidos fuera de los organismos vivos de los cuales procedían, se realizaban en contenedores de cristal, tales como tubos de ensayo, probetas o placas de Petri.

 En la actualidad, el término in vitro se refiere a cualquier procedimiento biológico que se realiza fuera del organismo en el que tendría lugar normalmente, para distinguirlo de un experimento in vivo donde el tejido permanece dentro del organismo vivo en el que normalmente se encuentra.

Las técnicas de reproducción asistida por FIV, a su vez, pueden  clasificarse en dos grandes modalidades: La fecundación in vitro con transferencia de los embriones al útero (FIV/TE) y la transferencia de gametos a la trompa (GIFT).

Ambos procedimientos pueden realizarse con gametos pertenecientes a la pareja o a donantes y también es posible utilizar espermatozoides criopreservados.

Por su parte, la inyección intracitoplasmática de espermatozoides (coloquialmente denominada ICSI) es un desarrollo reciente asociado a la FIV que permite inyectar directamente un espermatozoide en el ovocito utilizando técnicas de micromanipulación.

Se acude a ella cuando los espermatozoides tienen dificultades para penetrar en el ovocito o cuando el recuento arroja sumas muy bajas. También en este supuesto se puede hacer uso de esperma del compañero o de donante.

IV.1.b. La norma objeto de tacha constitucional.

La ley  Provincial 9695, incorpora el inciso n) al artículo 12 de la Ley 9277 de creación de la APROSS.

 A través de dicha reforma y a partir del 1 de Enero de 2010, se agregó al menú prestacional de APROSS la cobertura de Fertilización Asistida en la modalidad detallada por Resolución de la Obra Social que, en el caso se plasmó en la identificada con el número 178 de fecha 21 de Diciembre de 2009.

En dicho instrumento, luego de definir qué se entiende por fertilización o reproducción asistida y fijar las condiciones de infraestructura en las cuales deben desarrollarse los mentados procedimientos de fecundación,  se establecieron los criterios de inclusión y exclusión para los destinatarios y las diferentes prácticas.

Así, se determinó que quienes pretendieran beneficiarse con la cobertura debían acreditar que eran parejas convivientes, con incapacidad para tener un hijo vivo, que no tomaran medidas anticonceptivas, que tuvieran infertilidad médicamente probada, que ambos miembros integrantes de la pareja debían ser afiliados al APROSS, debían estar vivos, dar su consentimiento y ser mayores de edad.

A su vez, se estableció que las indicaciones en mujeres mayores de 37 años y hasta los 41 años, serán evaluadas por un comité de expertos para determinar las posibilidades de éxito y los riesgos y que, según los resultados de tal análisis, se resolvería posteriormente la cobertura o no y las condiciones de aquélla.

Desde otro costado, entre las exclusiones se indicó que no tendrían cobertura aquellas  mujeres que tuvieran enfermedad crónica que pudiera agravarse con un embarazo o enfermedad de transmisión vertical aguda de alguno de los integrantes de la pareja.

Se dejó sentado que tampoco serían cubiertos los procedimientos en los que hubiera indicación de donación de gametas (óvulos o espermatozoides) y de embriones, la inseminación con semen heterólogo, la criopreservación de óvulo, semen y embriones y la utilización de útero de otra persona.

De la lectura de las constancias de autos, se desprende que la reglamentación cuestionada se circunscribe a aspectos relativos a la falta de cobertura que la apelante entiende arbitraria e infundada.

IV.2. Corrientes relativas a la cobertura por las Obras Sociales.

La cuestión relativa a la reserva de cobertura de la prestación por parte de las obras sociales –y aún de las empresas de medicina prepaga- ha pendulado por muy variadas posiciones.

En efecto, frente a planteos similares al realizado en autos, la jurisprudencia se ha ido enrolando desde la condena directa a efectuar todos los tratamientos necesarios hasta tanto se produzca el embarazo, hasta la absolutamente negativa que sostiene que no existe un fundamento jurídico para condenar a pagar el tratamiento de fertilización asistida, por carencia de norma alguna al no encontrarse dicha prestación entre las enumeradas en el Programa Médico Obligatorio.

Entre ambos extremos, se halla una postura que podríamos llamar “intermedia” que, con ciertos recaudos –tendientes a garantizar el derecho a la identidad del nacido, por ejemplo- establecen la realización de una cantidad determinada de procedimientos o, también, ordenan que la obra social demandada afronte el cargo de un determinado porcentaje del costo de la fertilización.

IV.2.a. La teoría restrictiva.

Los precedentes[1] susceptibles de ser comprendidos en esta categoría, se asientan, especialmente, en el fundamento de que la prestación no está prevista como obligatoria en la ley y que la inclusión de situaciones no legisladas que no ponen en riesgo la vida de las personas, puede impactar negativamente en la disponibilidad de medios para afrontar la cobertura de emergencias vitales.

Desde esta óptica, propugnan que sólo un marco legislativo es idóneo para contemplar todos los aspectos jurídicos y éticos que hacen a la salud reproductiva y la fertilidad de los seres humanos.

En esta línea, también se alegó que la imposibilidad de procrear es una limitación que puede afectar de manera real y efectiva la calidad de una pareja y que la Argentina está obligada a cumplir los Tratados de Derechos económicos, sociales y culturales pero que, no obstante, no existe aún normativa que obligue a la obra social al pago del mentado tratamiento de fertilización y que tal defecto no puede ser suplido con ligereza pues, a diferencia de lo que ocurre con otras situaciones que ponen en riesgo cierto la vida de las personas y que no admiten dilación alguna, añadiendo que “…la incorporación de técnicas de reproducción asistida de alta complejidad en las políticas de salud, requiere previsiones de financiación y “consensos comunitarios” sobre las opciones bioéticas involucradas….” 

Consideran que no puede ignorarse que en un sistema basado en la distribución solidaria y equitativa de recursos escasos, como es el de las obras sociales, la inclusión por orden judicial de situaciones no legisladas que no ponen en peligro o en trance la vida de las personas, puede impactar en la disponibilidad de medios para afrontar el pago de emergencias vinculadas con la subsistencia de las personas que, en igual contexto, tampoco se encuentran reguladas normativamente.

Así, se sostienen que el excesivo  valor de este tipo de prestaciones puede redundar en la afectación ilegítima del derecho que le asiste al universo de sus afiliados, que por los gastos que una cobertura en particular demanda, las necesidades de otros beneficiarios pueden quedar indebidamente satisfechas

IV.2.b. La teoría “intermedia”.

Quienes acomodan su visión a este enfoque moderado, ponderan la imposibilidad de acceder a la pretensión “hasta que se concrete el embarazo” en tanto ello consiste en una condena prácticamente ilimitada. Al mismo tiempo, valoran la posible afectación de fondos solidarios y comunes y las pruebas en torno a las posibilidades de los requirentes para afrontar los tratamientos.

Así, por lo general la condena a las obras sociales o empresas de medicina prepaga oscila entre cubrir una determinada cantidad de tratamientos o una porción del costo de éstos o, también, fijar una edad límite para llevar adelante las prácticas[2].

Al respecto, se afirmó que “… no se advierte razón jurídica alguna para que la cobertura del tratamiento sea íntegramente soportada por [la obra social]. Es que, al haber sido declarada la causa como de puro derecho, no se tiene el menor dato del costo total del tratamiento ni de la situación económica de la actora. Y aunque se diera por acreditado que esta última atraviesa por un quebranto patrimonial, no existe norma que haga pesar sobre la accionada semejante responsabilidad….”[3]

Entre otros criterios de valoración dentro de la misma posición, se tuvo en cuenta que la solución debía descansar “… en parámetros de factibilidad…”  y tener en cuenta “…. las probabilidades de éxito de la práctica en cuestión [es decir] la edad de la reclamante y los parámetros racionales que la jurisprudencia comparada ha establecido para la obtención de un embarazo viable y la concepción de un bebé sano…” . De tal modo, se limitó el alcance de la condena a la cobertura de “… cuatro ciclos –intentos- de Fecundación Asistida bajo la técnica ICSI, estableciendo en cuarenta y dos años la edad límite dentro de la cual podrán llevarse a cabo las citadas prestaciones…”[4]

A su vez, igualmente se sentenció que “… el tratamiento debería realizarse sin congelamiento o criopreservación de embriones, en tanto aquella posibilidad no constituye más que una contingencia accesoria cuya ausencia –al  no tratarse de un paso reglado o ineludible dentro del método-, no impide ni obstaculiza la realización efectiva de la práctica. La modalidad propuesta permite lograr la justa composición del caso planteado, sin necesidad de ingresar en el debate bioético y filosófico [que implica la técnica] discusión que, para más, excedería claramente el marco de conocimiento propio del juicio de amparo…”[5]

IV.2.c. La teoría amplia.

Quienes se enrolan en la postura del epígrafe[6] hacen alusión a que la falta de una norma específica para cubrir la demanda en materia de fertilización asistida, se explica porque los avances de la ciencia médica, a menudo, desbordan la tarea del legislador.

Sostienen que la respuesta positiva a la cobertura surge del amparo al derecho a un nivel de vida adecuado que asegure a la persona y a su familia la salud, el bienestar y la protección de la maternidad, de acuerdo a lo predicado en la Declaración Universal de los Derechos Humanos.

Asimismo, se desprende de la obligación del Estado de proveer lo conducente para la preservación de la familia (art. 10 del Pacto Internacional de Derechos económicos, sociales y culturales) y del derecho a la procreación responsable (Programa Nacional de Salud Sexual, Ley 25.673).

También se ha hecho alusión a la “urgencia vital” exponiendo que ésta existe “… Cuando la única manera de acceder al derecho a la procreación es mediante técnicas de fertilización asistida […] ya que de no proveerse el tratamiento el daño es irreparable porque se niega totalmente el derecho a la procreación….”

A dicho fundamento se agregó que “… La vitalidad de la urgencia legitima al tribunal a dar una solución al caso que tenga primordial consideración por la persona, en tanto fin en sí mismo y valor fundamental de un Estado de Derecho…”[7]

Aluden a que la obra social  debe otorgar cobertura integral, lo que no se condice con la negativa bajo la invocación de que los métodos requeridos no se encuentran incluidos expresamente entre las prestaciones.

Al respecto, se ha manifestado que el Plan Médico Obligatorio no constituye un bloque pétreo, inmodificable y estanco sino que, por el contrario, contiene tan sólo pautas directrices que deben ser interpretadas en beneficio de los afiliados, pues una interpretación estática importaría desconocer el momento histórico que se esta viviendo, con una evolución continua, una dinámica cambiante e incesante que la ciencia médica produce diariamente en la noción de calidad de vida la cual, también, es esencialmente mutable.[8]

En este sentido, entienden que la infertilidad es una sola enfermedad y que, justamente, ese carácter de unicidad desautoriza a que unilateralmente se clasifiquen tratamientos para contrarrestarla y luego se elijan arbitrariamente  cuáles cubrir y cuáles no.

Conciben que la laguna normativa respecto del tema planteado, debe ser cubierto urgentemente con una ley de procreación humana asistida y que se debe considerar la situación de desamparo en la que se encuentran hoy tanto el dador como los padres que tuvieron intenciones de tener un hijo, quienes se verían desplazados por aquellos que nunca lo quisieron, por la sola circunstancia de haber aportado el material genético.

Entienden que el hecho de que el tratamiento no se encuentre contemplado en el P.M.O., no resulta per se una causa suficiente para eximir la obligación de prestar un adecuado servicio de salud, habida cuenta que los derechos que se estiman vulnerados, son derechos humanos que trascienden el orden positivo vigente.

Así, manifiestan que si el acceso a las técnicas de fertilización asistida constituye un aspecto del derecho a la salud, tal derecho no se puede encontrar reservado a las personas que poseen los medios económicos para solventar los tratamientos más sofisticados y eficaces contra la esterilidad y resulte vedado para quienes carecen de recursos suficientes.

Dicen que el derecho a la salud incluye la salud reproductiva y la atención sanitaria pertinente y que, en atención a que la imposibilidad de procrear es una deficiencia que puede afectar en forma real y efectiva la calidad de vida, debe atenderse a la protección.

V. Los derechos comprometidos en la especial hipótesis de la ovodonación.

Ahora bien, cuando la fecundación de se produce con óvulos y esperma proveniente de los integrantes de una misma pareja, la cuestión parece al menos prima facie más simple de solucionar.

Por el contrario, el recurso a la donación de gametos de terceros extraños, se presenta como una operación que ostenta pecularidades y rasgos distintivos que conllevan a un análisis más detallado y profundo de los aspectos que la rodean y caracterizan.

V.1. El derecho a la identidad del donante y del nacido.

El artículo 242 del Código Civil prescribe que la maternidad quedará establecida, aún sin reconocimiento expreso, por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido. 

Como acertadamente lo explica la doctrina[9] el precepto mencionado constituye la aplicación del aforismo romano “mater semper certa est”,  pues el parto sigue al vientre.

Ahora bien, cuando las prácticas de fertilización asistida permiten que se produzca una disociación entre la madre genética con la madre gestacional, la máxima reseñada anteriormente se hace trizas y deja de lucir ya como una verdad de perogrullo, poniendo en grave crisis el régimen argentino de emplazamiento filial.

Sin ahondar en las cuestiones que exceden lo estrictamente jurídico, la consecuencia de la ruptura del predicado contenido en el artículo 242 del Código Velezano, es el surgimiento casi inmediato del interrogante relativo a quién ostenta la posición de madre, es decir si ella será la mujer que aporte el material genético o quien la gesta y da a luz al niño concebido en virtud de un proceso de fertilización asistida.

De lo dicho se sigue, que resulta imperioso que exista una regulación legal que contemple los desafíos que la ciencia y las nuevas técnicas traen aparejados en materia de filiación.

En efecto, tal como lo indica la autora antes citada, los retos que la realidad actual nos impone, confrontan dos variables o puntos de vista de un mismo derecho fundamental inherente a toda persona: el de la identidad. Así, se enfrentará, por un lado, el derecho del hijo a conocer su origen biológico y -al mismo tiempo- el de resguardar o preservar su intimidad, para quien dona el material genético. Dos caras de una misma moneda que, sin dudas, plantean una de las tantas dificultades a ser resueltas.

Ello, sin descuidar que también se “…. desestabiliza el cuadro actual de personas legitimadas para interponer acciones filiatorias: ¿podrá reclamar algún tipo de vínculo [de tal carácter] la madre gestante y el niño/a que nació gracias a la ovodonación podrá accionar contra la mujer que donó el material para que él/ella pudiera ser concebido/a?…”[10]

En este sentido, se ha sostenido que “… Dado que quien dona material genético carece de voluntad procreativa, entonces no es posible generar un vínculo filiatorio de ese acto de donación. Por la teoría de los actos propios, no se puede pretender que quien ha donado sus gametas asuma luego una paternidad/maternidad que no fue buscada y que quien ha manifestado expresa o tácitamente su voluntad procreacional se desligue de las obligaciones que emergen con el  nacimiento del/a niño/a gestado/a a través del uso de las tecnologías reproductivas….”[11]

A su vez, en sentido contrario, se expidieron autores de la talla de Andorno[12], con agudeza han señalado que si bien en nuestro derecho no existe una disposición que considere ilícita la fecundación heteróloga, también es cierto que el estado civil de las personas, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 845 y concordantes del Código Civil, es indisponible. Consecuentemente, las situaciones que revistan características como las expuestas (fertilización con donación de gametas) suponen disponer por un acto particular del estado civil del niño por venir, quien ser vería privado desde un comienzo y en forma deliberada de sus ascendientes en atención a la descomposición que se presenta entre los aspectos biológicos y gestacionales de sus padres.

En efecto, la concepción de hijos con este tipo de procedimientos, supone que, desde un principio el fecundado tiene un padre o una madre distinta a la genética, extremo que también fue criticado desde el punto de vista psicológico, religioso y ético[13]

Dicho derechamente, el mantenimiento riguroso del anonimato del donante choca con el derecho del niño de conocer su propia identidad y viceversa. Esta, consideración constituye un argumento de peso y relevancia para oponerse a la fecundación heteróloga.

En suma, el desmembramiento de la esencia biológica y los aspectos institucionales que provoca o genera este tipo de fecundación, trae aparejada la legitimación de un medio que socava los fundamentos de la institución familiar[14] y contraría la unidad del matrimonio,  y el consecuente derecho del hijo a ser concebido y traído al mundo dentro y desde aquél.

V.2. El derecho a la salud.

El concepto de “salud” es precisado por la Organización Mundial de la Salud como un “estado de bienestar físico, psíquico y social”, tal como lo referencian tanto el fallo impugnado cuanto los apelantes en su demanda y en su libelo recursivo.

Asimismo, la infertilidad es considerada una enfermedad, que la mentada Organización califica como un funcionamiento anormal del sistema reproductivo que priva a ciertas personas –sea cual fuere la raza y nivel socioeconómico- de crear una familia.

El derecho a la salud es uno de los derechos fundamentales de la persona, en tanto la vida carente de salud no puede desarrollarse plenamente.

Es por ello que, entendida como valor y derecho humano, encuentra reconocimiento y protección en diversos instrumentos comunitarios e internacionales, a saber: Declaración Universal de Derechos Humanos de la ONU de 1948, arts. 3 y 8; Convención Americana sobre Derechos Humanos, arts. 4, inc. a, 5 inc. 1 y 26 y Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 12, inc. 1º y 2º. 

Desde el ámbito nacional, nuestra jurisprudencia[15] sostuvo que las prerrogativas constitucionales a la salud e integridad física y a la vida, encuentran expreso reconocimiento en los arts. 14 y 75, inc. 22 de la Constitución Nacional, pues  a partir de 1994, los Tratados sobre materia de Derechos Humanos gozan de jerarquía constitucional.

Por otra parte, no puede predicarse una vulneración del derecho a la salud, sin relacionarlo con el derecho a la vida pues, en rigor, se trata de una prolongación de ese derecho. En palabras del Dr. Armando Andruet[16]  “… Huelga decir que es tal: derecho natural; por ser sin más el mismo, una clara extensión –prolongación, derivación o corolario- del mismo derecho a la vida. El derecho a la salud en definitiva no puede ser pensado disociadamente del derecho a la vida; la ausencia de salud es primero enfermedad y finalmente no-vida; obviamente que también entre nacer y morir, el mencionado derecho a la salud se interrelaciona con una totalidad de otros derechos, que hacen seriamente pensar que sin salud –aunque ontológicamente es antes siempre la vida- resulta inaccesible de gozar de otros derechos…”.

La protección y resguardo del derecho a la salud, implica hacer todo lo necesario para paliar las dificultades o deficiencias físicas y psíquicas que sobrelleva la persona. Pero es ni más ni menos que eso: la generación de conductas tendientes a corregir o disminuir las carencias que ella sufre. La patología de la actora, se asocia a la falta de producción de óvulos propios y, por ende, es susceptible de ser considerada estéril.  En este sentido, resulta preciso diferenciar el concepto de “esterilidad” del de “infertilidad”, sobre el que volveremos más adelante.

La Obra Social y el P.M.O. se han encargado de reglamentar todas las acciones que, desde el punto de vista médico, son hábiles para solucionar los problemas generados por la infertilidad, pero hasta el momento la ciencia médica no ha logrado establecer la manera en que un organismo reproductor femenino que carece de uno de los ovarios (derecho) y que tiene obstrucción total en ambas trompas de Falopio logre producir por sí mismo óvulos para la posterior concepción. Para concretarlo, entonces, se ordenó acudir a la donación de gametas femeninas.

Allí, entonces, es donde comienza a confundirse el derecho a la salud con el un eventual derecho a tener un hijo y la correlativa obligación por parte de un tercero de tener que procurárselo.

Al respecto, sostiene la doctrina que “…. En esto se suele mirar más hacia la satisfacción de los deseos e intereses de los adultos, que hacia el nuevo ser, como si aquéllos tuvieran un derecho subjetivo al hijo –olvidando que la persona no puede ser objeto de un derecho-, que debe satisfacerse no importando a costa de qué o de quién, habiéndose afirmado al respecto que en el caso no sólo falta el sujeto activo, sino también el sujeto pasivo de ese pretendido derecho…”[17]

En igual sentido se ha puesto de relieve que no puede olvidarse que  la procreación no es un derecho del ser humano sino un don de la naturaleza, por lo que negarle al hombre el papel de colaborador en la transmisión de la vida significa lo mismo que desconocer que él cumple un rol que lo trasciende, que está regido por leyes que no ha creado.[18] 

V.3. El derecho a la igualdad.

El derecho a la igualdad, reconocido expresamente en el artículo 16 de la C.N., así como por los Pactos y Tratados incorporados con jerarquía constitucional en el artículo 75 inc. 22 de la C.N.  y en la Constitución Provincial (art. 7), fue definido por la C.S.J.N., como “…el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias, de donde se sigue que la verdadera igualdad consiste en aplicar la ley en los casos ocurrentes según las diferencias de ellos” (Fallos 16:118; 124:122; 127:18 y 167; 150:122; 161:148; 183:95; 191:233; 211:589 entre otros) (Rius, Oscar, “La Igualdad ante La Ley”, p. 159, Ed. Lerner, Cba. 1987).

Con base en la opinión sentada jurisprudencialmente, por nuestro Alto Tribunal Provincial en diversos precedentes[19], podemos afirmar que en nuestro ordenamiento jurídico, el principio de igualdad ante la ley (art. 16 C.N.) veda la discriminación injustificada o irrazonable de trato. Empero, no podemos dejar de destacar que la norma debe ser interpretada como lo expusiera destacada doctrina comparada, ya que “…no implica que en todos los casos se otorgue un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica. Toda desigualdad no constituye necesariamente una discriminación, siempre que la diferencia de tratamiento esté justificada legal y constitucionalmente y no sea desproporcionada con el fin que se persiga”[20]

En definitiva, la protección del derecho de igualdad, del derecho constitucional a la no discriminación, se apoya en dos elementos que han de ser objeto de análisis: si la diferencia de trato está dotada de una justificación objetiva y razonable, es decir si posee una justificación legal y constitucional suficiente; y si existe la debida proporcionalidad entre la distinción de trato que se efectúa y los objetivos que con ella se persiguen[21].

  Desde esta perspectiva, cabe señalar que el hecho de que determinadas personas tengan mayores medios económicos que otras, con los que puedan sufragar gastos de casi cualquier tipo –inclusive los de carácter médico- no puede llevar a la afirmación de que se afecte el derecho a la igualdad o que exista discriminación en relación a la actora, pues sólo se produciría un acto de tal naturaleza si se hubieran tratado en forma desigual situaciones esencialmente iguales, no obstante no existir entre ellas diferencias que justifiquen la aplicación de una solución distinta. Ello ocurriría en el supuesto de que la obra social hubiera abonado los gastos derivados de la aplicación de una técnica de fertilización asistida a través de ovodonación una afiliada y, en cambio, lo  hubiera negado a otra no obstante encontrarse en iguales o similares circunstancias, nada de lo cual surge ni de los dichos de la apelante ni de las constancias de autos.

V.2. El caso de autos. 

V.2.a. La resolución 178/09.

De conformidad a lo que venimos exponiendo hasta el momento, cabe colegir que en la especial situación de autos no se observa que con la resolución número 178/09 se hayan vulnerado derechos constitucionales de la actora.

En efecto, mal puede sostenerse que el dispositivo cuestionado no contemple las situaciones de enfermedad por infertilidad, pues de su propio articulado surge la mentada cobertura a partir del mes de Enero de 2010.

En este sentido,  resulta prudente destacar –como lo anunciáramos en párrafos anteriores- que el amparo establecido por la institución demandada resulta de la infertilidad y no de la esterilidad. 

Desde esta perspectiva, el derecho a la salud se encuentra plenamente garantizado por la APROSS, desde que en ella se resguardan las complicaciones atinentes a la ausencia de fertilidad, patología que supone estructuras anatómicas adecuadas y función alterada pero con posibilidad de embarazo, que puede no llegar a término.

Por el contrario, el concepto esterilidad hace alusión a la  incapacidad irreversible para concebir debido a la inadecuada estructura de órganos genitales,  trastorno en la salud para el cual la ciencia médica aún no ha descubierto remedio a través de métodos generados dentro del propio organismo. Ello conduce a sostener que no se pueda exigir a la Obra Social las prestaciones necesarias para lograr la cura de una enfermedad cuando desde el punto de vista médico aún no se ha encontrado la forma de paliarla.

Obsérvese que para las mujeres que en las cuales los ovarios no liberan óvulos, se preven médicamente formas de estimulación de manera que aquéllos maduren en éstos[22], mas se han descubierto aún las fórmulas o recursos necesarios para dar solución a la carencia de ovarios por extirpación y, consecuentemente no puede reclamarse la cobertura a la obra social.

V.2.b. La razonabilidad de la cobertura.

De la Obra Social puede sólo pretenderse la cobertura de un problema de salud en relación al cual la ciencia médica establece soluciones, y no la satisfacción de los costos económicos que se vinculen con la conquista de un objetivo  (la maternidad) que en el caso de la actora luce enraizado en un deseo que no ostenta correlación con un derecho que esté reglamentado o consagrado en la legislación, como es la procreación entendida en sí misma.

Desde otra perspectiva, también resulta sensata y acertada la excepción establecida en la Resolución 178/09, toda vez que desde el punto de vista jurídico, en nuestro derecho positivo vigente el procedimiento de fertilización heteróloga, como ya lo adelantamos supra, nos pone de cara a la realidad de la disociación entre la verdad biológica y la voluntad procreacional, con todos los conflictos que ello trae aparejado en relación a la debida protección del derecho a la identidad. En efecto, tal como lo destaca la a-quo, se produce una fractura en la unidad natural del proceso de la maternidad, toda vez que no queda la procreación determinada por los componentes fecundantes de la pareja. Asimismo y aunque no se advierte en el libelo impugnativo un discurso  detallado y claro en torno al tema, cabe decir que tampoco se ve vulnerado el derecho a la igualdad, toda vez que la apelante no menciona ni acredita que afiliadas en las que se haya indicado la ovodonación hayan recibido la cobertura en manifiesta disparidad con su situación.

V.2.c. Otras particularidades.

Por último, y sólo a mayor abundamiento, olvida la actora cuestionar otras limitaciones que la excluyen de la cobertura, cuales son la circunstancia de que su pareja no se encuentre afiliada al APROSS y la superación del parámetro de edad establecido por la Institución como susceptible de ser analizado por el Comité de Expertos. Obsérvese que en la auditoría del APROSS (fs. 127) expresamente se determinó que por consenso internacional y de la Sociedad Argentina de Medicina Reproductiva (SAMER) todo tratamiento en pacientes mayores de 35 años, tiene un 5% de resultado positivo y la actora ha superado largamente el mentado límite etareo.

 VI. Conclusión.

 En definitiva y por todo lo expuesto, es criterio de este Ministerio Público que corresponde rechazar el recurso de apelación incoado y, en consecuencia, confirmar el resolutorio recurrido en cuanto rechaza el planteo de inconstitucionalidad de la Resolución 178/09 de la APROSS”

IV. Dictado el decreto de autos, a fs 319 el mismo quedó firme, encontrándose la causa en estado de ser resuelta.

 La sentencia apelada.

A los fines de mantener un orden en la exposición, recuerdo que la pretensión de la Sra. Espinoza“solicitud de cobertura económica al 100% de la prestación de fertilización in vitro (FIV) por técnica ICSI con donación de ovocitos…” (cfr. Fs 1) fue rechazada en base a los siguientes argumentos: 1° Para que se atienda a la afectación del derecho constitucional por vía de amparo es necesario que el acto que se ataca sea arbitrario y manifiestamente ilegal debiendo verificarse estos vicios de manera palmaria e incontestable y estos calificativos no se predican de la conducta de la accionada; 2° La inconstitucionalidad de la resolución N° 178/09 es rechazada porque en nuestro derecho positivo no se contempla la fertilización heteróloga dado que la misma implica una disociación entre la verdad biológica y la voluntad procreacional; 3° La práctica peticionada, que involucra la donación de óvulos, abarca una trama compleja con cuestionamientos jurídicos, éticos y morales, que provoca una fractura en la unidad natural del proceso de maternidad; 4° En casos como el presente el interés público se encuentra en juego, por cuanto se producirá una disgregación entre la identidad genética y la filiación maternal; enfrentándose estas prácticas con el derecho del nasciturus a conocer su propia identidad; 5° No hace bien al sistema republicano que los jueces desborden las estructuras impuestas por otros poderes so pretexto de la complejidad del tema abordado y se conviertan en legisladores de instituciones jurídicas cuyas proyecciones aún no han sido pensadas; 6° El derecho no es neutro y jamás podría renunciar a discriminar lo legítimo, ético y permitido de lo que no lo es; 7° La tutela que brinda el juez en el amparo parte de un balance de intereses y en el caso concreto debe prevalecer el interés público comprometido, máxime cuando el derecho individual de la actora vulnera el derecho a la identidad de otro ser.

V. Consideración del recurso.

La cuestión traída a decisión en ésta oportunidad, me enfrenta por primera vez con  la necesidad de emitir un pronunciamiento relativo a una de las cuestiones más caras al ser humano, cual es el deseo de procrear para conformar una familia; superando las limitaciones impuestas por sus deficiencias físicas. A ésta altura –y con solo haber reseñado los términos de la traba de la litis–decir que el presente es un “caso difícil”, parece una verdad de perogrullo. Y ello es así por cuanto el caso de autos trasunta una problemática compleja, en donde no solo existe una laguna en el derecho positivo vigente sino que el mismo recurso a las normas constitucionales y supra constitucionales enfrenta al intérprete con la necesidad de compatibilizar los derechos humanos, no solo de la peticionante sino de todos los actores implicados en el proceso.  A ello se suma la escasez de respuestas jurisprudenciales con criterios definitivos a los cuales adherir o rechazar a los efectos de fundar la respuesta al presente.

Efectuadas estas consideraciones e ingresando al tratamiento del recurso, debo señalar que en término analizaré conjuntamente las quejas reseñadas al punto b y c del presente, por cuanto las mismas se direccionan a establecer la arbitrariedad e ilegalidad, no solo de la conducta de la demandada sino de la resolución cuya constitucionalidad se discute. De la conclusión arribada surgirá la respuesta al agravio primero, ya quela Sra. Juezhabrá dictado una sentencia arbitraria y denegatoria de justicia si ha encuadrado de modo incorrecto el proceder dela Obra Social.La suerte del recurso en rigor de verdad se sella con las conclusiones de estos puntos, sin perjuicio de que se dará tratamiento a todas las quejas que ha planteado la amparista.

VI. Agravios segundo y tercero. Ausencia de ilegalidad y arbitrariedad manifiesta en la conducta de la obra social.

La acción de amparo, reconocida en el Art. 43 dela Constitución Nacional, puede definirse como aquella vía expedita y rápida consagrada al ciudadano –salvo que exista otro medio judicial más idóneo- para repeler todo acto u omisión de autoridades públicas o particulares, que de un modo manifiestamente arbitrario e ilegal lesione, restrinja, altere o amenace, los derechos reconocidos al ciudadano enla Constitución, un tratado o una ley. Con la reforma operada en 1994, el amparo ha dejado de ser una vía subsidiaria, a tal punto que algunos autores sostienen que enla República Argentinaexisten dos fueros, el constitucional y el ordinario. (Cfr. QUIROGA LAVIÉ Actualidad en la jurisprudencia sobre amparo. LL 1996-E-1057).  No obstante esta conclusión, para la viabilidad de la acción sigue siendo necesario que el acto o la conducta tachada de inconstitucional reúna determinados requisitos, de los cuales no es ajena la acción de amparo por razones de salud.

Los mismos han sido delineados por la Corte Supremade Justicia, la cual en un pronunciamiento que data de 2005 sostuvo “(…).-El amparo es un proceso excepcional, utilizable en delicadas y extremas situaciones en las que, por carencia de otras vías más aptas, peligra la salvaguarda de derechos fundamentales, y para su apertura exige circunstancias muy particulares, caracterizadas por la presencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiestas que ante la ineficacia de los procedimientos ordinarios originan un daño concreto y grave, sólo eventualmente reparable por esta vía urgente y expedita… Más adelante, en el voto de Lorezetti se afirmó “(…) La acción de amparo es particularmente pertinente en materias relacionadas con la preservación de la salud y la integridad física, supuestos en los que no cabe extremar la aplicación del principio según el cual el amparo no procede cuando el afectado tiene a su alcance una vía administrativa a la cual acudir, pues los propios valores en juego y la normalmente presente urgencia del caso, se contraponen al ejercicio de soluciones de esa índole (Cfr. CSJN in re “Sánchez Norma Rosa c/ Estado Nacional y otro | acción de amparo”. 20.12.2005. MJ-JU-M-41944-AR | MJJ41944). Si bien la apelante reproduce en la pieza procesal de fs. 275 (párrafo tercero) los términos de éste voto en apoyo a su tesitura, entiendo que lo hace incorrectamente. La doctrina que emana de éste y otros precedentes del estilo, no puede generalizarse a todos los supuestos, ya que en la mayoría de los casos traídos a colación –en donde se flexibilizan estos requisitos-  peligra la vida del amparista o se encuentra en serio riesgo la continuidad de un tratamiento médico, y éste no es el caso de autos.

         VII. En relación a los conceptos de arbitrariedad e ilegalidad se ha sostenido “(…) En el amparo la arbitrariedad e ilegalidad tiene que resultar de manera visible, manifiesta; es decir, en forma clara, patente, indudable, inequívoca, notoria, ostensible, para no hacer del amparo el vademecum que solucione todos los problemas, subsumiendo las vías procesales en solo una, cuando la Constitución y las leyes marcan distintos derroteros. El amparo es una herramienta útil, pero no para cualquier situación. En tal sentido, mientras la ilegalidad puede describirse a través de preceptos legislativos que se omiten aplicar o se interpretan mal, la arbitrariedad exhibe un juicio especialmente negativo frente a las normas. La ilegalidad desconoce o aplica erróneamente la regla jurídica que corresponde, mientras que la arbitrariedad es la manifestación abierta y caprichosa sin principios jurídicos (Cfr. SCJBsAS in re “Fentanes José R. y otro c/ Caja Compensadora dela Asociación Médica Pergamino | amparo” 11.09.2002. MJ-JU-M-56005-AR | MJJ56005). Me permito señalar, completando el concepto de ilegalidad que surge del fallo reseñado, que la misma radica en la oposición de cualquier acto a cualquier norma y prioritariamente a la ley suprema, aunque aquel pretenda apoyarse en una ley inferior.

         VIII. Afirma la quejosa que la misma (arbitrariedad) se verificó al contestar la demandada el reclamo administrativo cuatro meses después de efectuado y cuando ya se habían iniciado las presentes actuaciones; para con posterioridad resolver que no se cubría el tratamiento mencionado.

Este argumento es improcedente. Si bien es cierto que el reclamo administrativo lleva fecha 08.07.2009, la intimación mediante CD, se efectuó el 01.09.2009 y se contestó siete días después, cuando aún no se había iniciado el presente juicio (24.09.2009). En la referida contestación se informó a la peticionante que los tratamientos de fertilización asistida tendrían vigencia a partir de Enero de 2010, no contando hasta ese momento la obra social con cobertura del estilo. No existe reproche alguno en que no se le dijera ala Sra. E.quela fertilización mediante ovodonación no sería cubierta, pues válidamente podía –a la fecha de contestación- desconocerse los cambios que se operarían en la legislación. Por éstas razones considero que el requisito en examen no se haya configurado, ya que la amparista recibió una respuesta a su petición con la información institucional y legislativa quela Obra Social, poseía al tiempo de la notificación. De la formulación de la queja pareciera sugerirse que con su conducta, la obra social generó un derecho en expectativa que luego se conculcó con la sanción de la ley y posterior resolución que excluía el supuesto pretendido; pero como ya lo dije y mal que le pese a la apelante, de los términos de la contestación no puede concluirse en el sentido indicado.

IX. El requisito de la ilegalidad manifiesta tampoco se haya configurado. Como señale al principio existe un vacío legislativo en relación a las técnicas de reproducción asistida. Adelanto además, que no he encontrado en la leyes nacionales, ni provinciales sobre salud reproductiva (Ley Nacional 25673 y Leyes Provinciales N° 8535 y 9073) ninguna imposición referida a la obligatoriedad de brindar la asistencia médica requerida. Además, la prestación no integra el Programa Médico Obligatorio y si bien no se desconoce su naturaleza esencialmente flexible, con la consecuente posibilidad de incorporar enfermedades que la ciencia moderna vaya calificando como tal; entiendo que la falta de inclusión del tratamiento es razón suficiente para descartar que la denegatoria de cobertura sea manifiestamente ilegal.

Si se recurre al plano supralegal, la conclusión no difiere de la anterior.

Del Artículo 14 bis dela Constitución Nacional, surge el deber del Estado de brindar protección a la familia, y de ésta norma puede  colegirse que todos los seres humanos tienen el derecho de formar una familia. Revisando los tratados internacionales se concluye que el derecho a constituir una familia posee recepción al más alto nivel. Así lo sugierela Declaración Americanade los Derechos y Deberes del Hombre en su artículo V;La Declaración Universalde los Derechos Humanos en su art. 16 inciso 1º; El Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales en su artículo 10º y 11º y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 23º . Sin embargo, de estos estas normas no puede concluirse que el estado tenga la obligación de garantizarle al ciudadano el “derecho al hijo/hija”; en las condiciones propuestas por la amparista; esto llevando adelante un embarazo, a pesar de su esterilidad.

X. Lo expresado en el párrafo anterior se relaciona con la pretendida inconstitucionalidad dela Resolución 178/09, que excluye de cobertura el tratamiento solicitado, sobre la cual me expido a continuación a los efectos de responder al agravio quinto.

Como bien se señala en el Dictamen de Fiscalía que se encuentra trascripto al punto III del presente la infertilidad y esterilidad son patologías que en grado disímil gravitan negativamente en las posibilidades de concebir un hijo. Pero son conceptos diferentes. Por infertilidad debe entenderse “…la incapacidad para llevar adelante un embarazo a término (infertilidad femenina) y el hombre, disminución de la fertilidad ocasionada por un proceso reversible (infertilidad masculina)”. Por el contrario la ciencia médica ha definido a la esterilidad como “…la incapacidad de la mujer de quedar embarazada, causada por una alteración de la estructura y función de sus órganos genitales. Mientras que la esterilidad masculina es la incapacidad del hombre de fecundar un óvulo por insuficiencia o anomalía de la espermatogénesis o por oclusión de las vías epididimarias o deferentes” (Cfr. Diccionario Médico. 4ª Edición. Barcelona. MASSON SA. 1998 p 227 y 342). Debo señalar que no obstante el letrado de la actora refiere a que la misma padece de infertilidad y por ello la resolución atacada es inconstitucional por excluir uno de los posibles tratamiento para esta patología, es necesario aclarar quela Sra. E.–conforme surge de los estudios que obran en la causa y en particular el informe de fs 233 (respuesta c) – no es infértil, sino estéril. Y mientras que la primera es un proceso que puede revertirse con técnicas de mediana y baja complejidad, para la esterilidad la ciencia médica aún no ha encontrado cura, sino que debe recurrirse a terceras personas aportantes del material genético.

En éste contexto, y desde un punto de vista estrictamente legal surge el siguiente interrogante ¿es inconstitucional que el Estado –en cumplimiento de la manda supralegal de protección a la familia y garantía del derecho a la salud, cubra de manera progresiva determinadas enfermedades, y excluya otras? En relación a éste tema viene al caso recordar un reciente fallo de la Corte Supremade Mendoza en donde se dijo: “…La ley 23.313 aprobó el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Conforme el art. 12, los Estados Partes reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. Complementariamente, el apartado 2 del art. 12 enumera en cuatro incisos medidas que el Estado debe tomar para reducir la mortalidad infantil y fomentar el sano desarrollo de los niños, el mejoramiento de la higiene de trabajo y medio ambiente, la prevención y tratamiento de enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad Esta obligación está enmarcada en el ámbito del Art. 2 según el cual “Cada uno de los Estados Partes se compromete a adoptar medias, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacional, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectivamente de los derechos aquí reconocidos…. Bien se ha dicho que “la economía es la ciencia de la elección en condiciones de escasez; ella nos ayuda a tomar decisiones respecto a la asignación de recursos que son susceptibles de usos alternativos; decisiones mal tomadas respecto a la asignación de recursos en el sector salud pueden implicar dejar sin cobertura a otra parte de la población”. “El aumento de la esperanza de vida, la disminución de la natalidad y de la mortalidad, etc., inducen cambios en la estructura de las poblaciones que exigen redefinir qué servicios de salud son más necesarios que otros” (Asorey, Graciela, “El mercado de salud y su relación con el consumidor”, en Uzal, M.E. -coordinadora, Relaciones de consumo, derecho y economía, Bs. As., ed. La LeyAcademia Judicial Internacional, 2006, pág. 333). En definitiva, “hay un problema de eficiencia en la asignación de los recursos y una necesidad de optimizarlos” (Guestrin, Sergio, “Fundamentos para un nuevo análisis económico del derecho”, Bs. As., ed. Ábaco, 1998, pág. 43 y ss). Dice el prestigioso juez Pedro Hooft: “La justa asignación y distribución de los recursos en salud (equidad en salud) constituye una de las áreas más complejas de la bioética contemporánea. Las dificultades que allí se suscitan requieren de una exhaustiva y profunda ponderación de todas y cada una de las circunstancias de cada caso, a la luz de los principios y normas tanto jurídicoconstitucionales como bioéticos. En los servicios de salud deben articularse cuidadosamente valores tales como igualdad y solidaridad” (Ver su decisión del 19/6/2003, JA 2004IV566, con notas aprobatorias de Carlos Ghersi, “La bioética y el bioderecho. Herramientas del siglo XXI y la época postmoderna”, y de José Mainetti, “El trilema de la salud”). En esta línea, el art.5° de la ley provincial 6433/96 de salud reproductiva dispone:”El Ministerio de Desarrollo Social y Salud de la provincia implementará la presente Ley en vista a su efectivo cumplimiento, teniendo en cuenta los servicios, programas y acciones hoy existentes afectos de no sobreponer los mismos ni malgastar recursos humanos, tecnológicos, de infraestructura o financieros. Asimismo deberá prever los recursos necesarios en la Ley de Presupuestos inmediata siguiente a la sanción de la presente Ley”. Como se relata en los considerandos de la resolución 1163, la Osep ha venido extendiendo los servicios en materia de fecundación asistida de modo progresivo. Por resolución 497/95 reconoció el 50 % del valor de los tratamientos hasta un máximo de $ 2.000; muy prontamente esa resolución fue dejada sin efecto por la n° 132/96, por tratarse de tratamientos con una fuerte demanda que la Obra social no tenía implementados en sus efectores propios, ni contratados, y por los altos costos alejados de las posibilidades económicas financieras en ese momento. Posteriormente, ante la demanda existente, se procedió a realizar una nueva evaluación de los tratamientos para garantizar el programa de fertilización asistida, se hicieron nuevos cálculos y se dictó la resolución 1163, que aprobó los módulos para la implementación del programa, con efectores propios, autorizó la financiación opcional y estableció que no se subsidiarán ni reintegrarán los tratamiento realizados fuera del ámbito del efector propio; la misma resolución creó el comité de bioética, dispuso que previo a todo se debía contar con el consentimiento informado según procedimiento fijado en el anexo, etc. En estas condiciones, atendiendo por sus propios efectores la infertilidad mediante terapias de baja y mediana complejidad, no parece que el Estado provincial incumpla el Convenio internacional de derechos económicos, sociales y culturales. Tengo especialmente en cuenta que en países del primer mundo, como EEUU, según relata el juez francés Byk, sólo seis Estados (Arkansas, Delaware, Hawai, Maryland, Massachussets y Texas) obligan a las compañías aseguradoras a rembolsar a sus clientes infértiles los gastos de la fecundación asistida; que en España, sólo la muy próspera comunidad catalana financia con recursos propios la fecundación asistida (Ver datos en Webb, María S., “Cobertura de las obras sociales y empresas de medicina prepagas de las diferentes terapias de reproducción”, Doc. Jud. 20053840). ¿Cómo exigir tanto a una obra social que debe lidiar contra la pobreza, los niños desnutridos, la vacunación obligatoria, etc? Voto dela Dra. Kemelmajer de Carlucci. (Cfr. CSJ Mendoza Sala I in re “Rodríguez Marcos Mirta y otro en Jº 180.399/30.242 Rodríguez Marcos Mirta y ots c. OSEP p/ acción de amparo. s/inc. Cas”. 28.08.2007. MJ-JU-M-14347-AR | MJJ14347 | MJJ14347).

Entiendo que la doctrina de éste precedente se aplica al caso de autos. Sin perjuicio de las valoraciones de tipo, ético/legales que pueden efectuarse respecto de las técnicas que requieren donación de gametos de terceros, la crioconservación de los embriones resultantes del procedimiento o los supuestos de maternidad subrogada, lo cierto es quela Resolución Nª 178/09, al incorporar progresivamente diferentes técnicas paliativas de la infertilidad, satisface plenamente los principios dela Seguridad Socialy ello excluye la pretendida tacha de inconstitucionalidad. Por lo demás, tampoco se contradice esta resolución conla Leyde Creación del APROSS, ya que en su artículo 12 inciso d) la misma establece quela Obra Socialcubrirá prestaciones relacionadas con la infertilidad.

XI. Agravio Cuarto. Incorrecta interpretación del objeto procesal de la acción de amparo.

Es del caso señalar que los fundamentos introducidos en éste punto tampoco conmueven en lo absoluto el fallo apelado. Se sostiene que la juez a-quo ha incurrido en el error de confundir el objeto de la presente acción con una autorización judicial para el procedimiento cuando en verdad se requiere una cobertura de la totalidad de un tratamiento. Esta afirmación es liviana.  

La intervención cuya cobertura le reclama ala Obra Social, plantea interrogantes de diversa índole, los que  aún no han sido resueltos. Conforme lo establece el Art. 240 del CC, la maternidad se determina por el parto, sin embargo, el hijo nacido mediante la técnica pretendida será tenido como hijo biológico de la madre gestante pero no tendrá vinculación genética con la misma; poseyendo lazos sanguíneos con un sinnúmero de personas que desconocerá, si sus padres no le informan las circunstancias de su nacimiento (deber que existe en los supuestos de adopción) o la madre genética no inicia la acción de impugnación de maternidad (Cfr. LLLitoral 2011 (marzo). 161). Desde éste punto de vista surge claro que la peticionante está solicitando más que la cobertura económica de un tratamiento, una autorización judicial para establecer una filiación no autorizada por la ley.

En consonancia con este criterio se ha dicho “(…)Cabe revocar la sentencia de primera instancia que hizo lugar al amparo y condenó a la obra social demandada a cubrir la totalidad del tratamiento de fertilización asistida (FIV) por técnica ICSI, pues, en el caso, se indica un tratamiento de fertilización asistida con ovodonación lo cual presenta una delicada situación de derecho, porque el fruto del semen del esposo y la donante no será hijo natural de la actora, pero ésta pretende en contra de lo dispuesto por el art. 240 del CCiv. que el hijo sea suyo, siendo que no existe ninguna norma legal que autorice tal relación de derecho de familia, es más, el art. 139 inc. 2° del CPen. describe como punible la conducta de quien por cualquier acto hiciere incierto, alterare o suprimiere el estado civil de un menor de 10 años , y en autos, se pretende suprimir la maternidad de la donante y sustituirla por la de la actora, lo que prima facie se aproxima a la acción material descripta en la norma. Resulta improcedente la condena dispuesta en primera instancia a la obra social demandada para que cubra la totalidad del tratamiento de fertilización asistida requerido por los amparistas, ya que la ovodonación, que para el caso de la actora aparece como la única posibilidad o al menos la más probable, se halla en pugna con el derecho civil vigente -art. 240, CCiv.-, y si la donación de óvulo es para establecer una relación de filiación reñida con la ley, le alcanza las previsiones del art. 953 CCiv., conforme al cual el objeto de los actos jurídicos deben ser cosas que estén en el comercio o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algún acto jurídico, o hechos que no sean imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, de consiguiente es nula, y así puede considerarse ex-officio de acuerdo a la doctrina que emerge del art. 1047 del citado Código, toda vez que aparece manifiesta en el acto (Cfr. CNApel C y C Corrientes in re: “L. A. del C. (UPCN) c/ Obra Social de la Unión del Personal Civil de la Nación s/ amparo” 29.04.2011. MJ-JU-M-64810-AR | MJJ64810 | MJJ64810).

XII. En otro orden de ideas, la exclusión de tratamientos que impliquen la crioconservación de embriones es una cuestión que tampoco merece mis reparos, al menos desde la estricta óptica de nuestro sistema constitucional; pues el principio “alterum non ladere”, establecido implícitamente en el Art. 19 dela C.N impide dañar los derechos de terceros. El embrión humano se conforma con la unión de gametos masculinos y femeninos y es persona por nacer en los términos del Art. 54 inciso 1º del Código Civil. Con respecto al comienzo de la existencia del hombre, según la naturaleza afirma la jurista cordobesa Matilde Zavala de González que “…el sistema jurídico expuesto es congruente con la naturaleza. Hoy la biología no discute que la vida de un nuevo ser se inicia desde el momento mismo en que un óvulo femenino es fecundado por un espermatozoide  masculino, y que aquel posee ya, en miniatura todo el patrimonio genético de un adulto. Esa vida es distinta de la de sus progenitores y forma sus propias células, recibiendo de la madre solo aquello que impulsa su crecimiento y desarrollo (aut cit “Aborto, persona por nacer y derecho a la vida”. LL 1983-D p 1126 y siguientes).

Siendo el nasciturus persona por nacer como tal goza de la protección del orden jurídico. Y si el niño no nacido es un ser humano con personalidad jurídica según el Art. 4 del Pacto de San José de Costa Rica, todo niño no nacido y no alguno de ellos tienen derecho a al vida. Sentado este principio y aceptado que determinados tratamientos de fertilización asistida como el pretendido en autos implican la crioconservación de embriones excedentes. (según estadísticas europeas para un nacido vivo es necesario concebir al menos 9,6 embriones. Cfr. www.aica.org) los mismos corren desproporcionados e innecesarios riesgos en su vida y salud; razón por la cual también merecen la protección del ordenamiento.

XIII. Frente a éste cuadro de situación, considero que establecer todas las posibles consecuencias que se derivan de la pretensión de la actora excede ampliamente los márgenes de un pronunciamiento judicial y más aún de una acción de amparo. Los restantes argumentos mencionados en el agravio del acápite tampoco modifican la posición que sustento. No desconozco que éstas prácticas se llevan a cabo en el ámbito privado, sin embargo la regularidad de un accionar -realizado en la penumbra del derecho- no hace renunciable la facultad que como magistrado me compete de efectuar frente al caso concreto, las valoraciones ético / jurídicas que estime pertinentes.

En conclusión, dada la complejidad de la cuestión traída a examen y frente al régimen legal vigente cuya irrazonabilidad no ha sido en modo alguno acreditada y tampoco se exhibe como tal a los ojos del Tribunal, la vía de amparo- tal como fuera correctamente resuelto- no resulta procedente para discutir cuestiones como la presente.

XIV. Agravio sexto. Afectación al proyecto de vida.

Afirma la recurrente que su proyecto de vida se encuentra dañado por la denegatoria de cobertura, afectándose con la decisión adoptada su derecho a la igualdad. No obstante, como se sostiene en el Dictamen de Fiscalía el derecho a la igualdad se vería afectado si la obra social diera a iguales situaciones un disímil tratamiento jurídico y ello no acontece en autos; pues como se dijo no resulta inconstitucional que la obra social cubra de manera progresiva determinadas prácticas y excluya otras, ya que la incorporación de determinadas técnicas de reproducción asistida de alta complejidad a las políticas de salud requiere previsiones de financiación y un consenso comunitario sobre todas las opciones bioéticas implicadas.

Desde ésta óptica,la República Argentinaprevé frente a la imposibilidad de procrear , la conformación de una familia mediante el instituto de la adopción y en tal sentido no corresponde entender que se violente la manda constitucional del Art. 14 bis. Cuestión diferente es el regular o mal funcionamiento del sistema.

La actora desea ser madre y su anhelo merece la más respetuosa admiración, sin embargo es en estos casos que a los jueces nos compete alzar la vista y ver hace un horizonte más amplio: el derechos humanos de todos y con humildad reconocer que ésta función tiene sus límites.

Los agravios reseñados al punto uno y siete no serán objeto de tratamiento, atento que como se desprende de mi argumentación, considero que la totalidad del prueba rendida  ha sido correctamente analizada y la improcedencia de la acción de amparo (agravio uno) debe ser confirmada atento que no se ha verificado el requisito de la arbitrariedad e ilegalidad manifiesta.

En virtud de lo dicho hasta aquí corresponde rechazar el recurso de apelación articulado por la actora, confirmándose el decisorio recurrido en todo cuanto decide.

De ésta manera dejo expresado mi voto sobre todos los puntos propuestos en ésta primera cuestión.

A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. VOCAL DR. JULIO C. SÁNCHEZ TORRES, dijo:

  Adhiero en un todo a los fundamentos expuestos por el Sr. Vocal preopinante, votando en consecuencia en idéntico sentido.-

A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA EL SR. VOCAL DR. GUILLERMO P. B. TINTI dijo:

Estimo que corresponde: a. Rechazar el recurso de apelación articulado por la parte actora, confirmándose el decisorio recurrido en todo cuanto decide.; b. Imponer las costas por el orden causado atento la complejidad de la temática discutida y la diversidad de criterios jurisprudenciales vigentes, no regulándose honorarios.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. VOCAL DR. GUILLERMO P.B. TINTI, dijo:

Por considerar correctas las conclusiones a las que arriba el Sr. Vocal preopinante, adhiero en un todo a las mismas.-

Atento el resultado de los votos emitidos

SE RESUELVE:

1.-  Rechazar el recurso de apelación articulado por la parte actora, confirmándose el decisorio recurrido en todo cuanto decide.;

2.- Imponer las costas por el orden causado atento la complejidad de la temática discutida y la diversidad de criterios jurisprudenciales vigentes, no regulándose honorarios.

3.- Protocolícese y bajen.

 

 

Julio C. Sánchez Torres                                  Guillermo P. B. Tinti

Vocal                                                            Vocal

 

 

CERTIFICO: Que el Sr. Vocal Mario Sársfield Novillo ha accedido a los beneficios de la jubilación ordinaria, dictándose la presente resolución conforme lo establece el art. 382 del C.P.C.- Oficina

 



[1] Entre los que pueden citarse a modo de ejemplo: T.S.J. Ciudad Autónoma de Bs. As., 26/08/2009, Rev de Derecho de Familia y de las Personas, año 1, Nº 2, Octubre de 2009; C.N.Fed.Civ y Com., Sala I, 19/11/09 en L.L. 2010-B-535; S.C.Mza., 28/07/07; Cam. Civ y Com. 4ª Nominación de Córdoba, 15/04/2010, en L.L. Córdoba 2010-667; Cam. Apel. Rosario, Sala IV, 14/08/2008, Rev. Anuario de Rosario Digital 2008-172; L.L. Litoral 2008-1144 y El Dial del 15/09/2008.

[2] Véase C.Contenciosoadministrativo de Mar del Plata, 03/11/09, in re “R.N.B. c/ I.O.M.A.” en Revista de Derecho de Familia y de las Personas, Año II, Nº 6, Julio 2010, pág. 274 y sgtes.; Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Nº 2, in re “G.E.  y otro c/ Swiss Medical Group s/ amparo”, 23/04/2010, citada por Santi, Mariana en “Reflexiones sobre los reclamos Judiciales por tratamientos de fertilización asistida”, Revista de Derecho de Familia y de las Personas, Año II, Nº 6, Julio 2010, pág. 274, Cam. Nac. Fed. Civil y Comercial, Sala III, in re “R.V.C. y otros c/ Galeno S.A.”, en Revista de Derecho de Familia y de las Personas, Año II, Nº 6, Julio 2010, pág. 278.

[3] Confr. Sala III Cámara Nacional Civil y Comercial Federal, Voto de Ricardo Recondo y Guillermo Antelo, en la causa 5.381/01, “V.M.C. y otro c/ OSDE s/ Amparo”, del 18/03/2010, citado por Medina, Graciela en  “Tratamiento de Fertilización asistida. Visión Jurisprudencial”, en Revista de Familia y de las Personas, Año 2, Número 4, Mayo de 2010, pág. 185.

[4] Confr. Doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala en lo Contencioso Administrativo, Sección 6ª., Sentencia 493/2007, en www.westlaw.es Documento JUR 2007/230537, citado por Medina, Graciela en:  “Tratamiento de Fertilización asistida. Visión Jurisprudencial”, en Revista de Familia y de las Personas, Año 2, Número 4, Mayo de 2010, pág. 186.

 

[5] Confr. el trabajo y fallo citado en la nota precedente.

[6] Ver, especialmente Cam. Fed. Mar del Plata, 2009/12/17 in re “B.C. y otras c/ U.P.” Asimismo, dela Cam. Nac. Fed. Civil y Comercial, Sala III: L.L. 2010-B-153, El Dial 19/02/2010, Doctrina Judicial Nº 29, pág.2019, L.L. 2009-C-587, E.D. 233-147, sentencia del 08/09/09 en Revista de Derecho de Familia y de las Personas, Año 2,  Nº 6, Julio 2010, pág. 263; dela Sala I:  J.A. 2009-I-398; Camara Contenciosoadministrativo de Mar del Plata, L.L. Bs. As., 2009-1242 y El Dial AA5912.

[7] Voto en disidencia de Graciela Medina en la causa 5381/09 “V.M.C.  y otro c/ Osde s/ Amparo”, del 18/03/2010, citado en su trabajo “Tratamiento de Fertilización asistida. Visión Jurisprudencial”, en Revista de Familia y de las Personas, Año 2, Número 4, Mayo de 2010, pág. 181.

[8] Barraza, Javier Indalecio: “Las obras sociales y el derecho a procrear”, Revista de Derecho de Familia y de las personas, Año 1, Número 2, Octubre de 2010.

[9] Confr. Spaventa, Verónica: “¿Acceso universal a las técnicas de procreación asistida?”, Revista de Derecho de Familia, Abeledo Perrot, 2010-III, pág. 99 y sgtes.

[10] Spaventa, Verónica: ob. cit., pág. 100.

[11] Gil Dominguez, Andrés – Famá, María Verónica – Herrera Marisa: “Derecho constitucional de familia”, T. II, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2006, citado por:  Spaventa, Verónica: ob. cit., pág. 100

[12] Andorno, Roberto: “Procreación Asistida: posiciones contrapuestas en el derecho europeo y en los proyectos de ley argentinos”, J.A. 1994-III-926.

[13] Óptica desde la que se predicó la intangibilidad de la unión genética-antropológica y social que entroncan la maternidad y la paternidad. En igual sentido, Spaena Josefina, afirma que la fecundación heteóloga no es éticamente aceptable por instrumentalizar a la persona humana, creando situaciones que perjudican a los hijos nacidos por este medio.

[14] Confr. Sambrizzi, Eduardo A.: “Improcedente medida cautelar que posibilita la maternidad de una homosexual con células germinales de terceros”, E.D. 10/03/2010.

[15] Cámara Primera de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro, Sala I, 18/5/2004, “Gonzalez Feliciana c/ Microomnibus Gral. San Martín s/ incte. Verificación tardía.

[16] Andruet, Armando S, “Bioética, Derecho y Sociedad. Conflicto, ciencia y convivencia”. Córdoba, 2004, Ed. Conjunta de EDUCC y Alveroni, p. 107

[17] Sambrizzi, Eduardo: “Cuestionable interpretación de los derechos a procrear, a la vida y a la salud”, El Dial.com, 18/02/2010.

[18] Conf. Bustamante Alsina, Jorge: “Aspectos ético-jurídicos de la procreación humana artificial”, L.L. 1997-D-1212, Cafferata José Ignacio:  “Las nuevas técnicas de reproducción humana y el derecho positivo argentino”, E.D. 1989, 130-729.

[19] “Prosdócimo”, Sentencia Número 27, 24/4/98; “Martínez Minetti”, Sentencia Número 51, 23/6/00; “Acción de amparo interpuesta por Danguise, Oscar Alfredo c/ A.D.A.C. y otros”; Sentencia Número 82, 20/9/00; “Lavra”, Sentencia Número 101, 3/12/02.

[20] López González, José Ignacio, “El principio general de proporcionalidad en Derecho Administrativo”, Ediciones del Instituto García Oviedo, Universidad de Sevilla, Nro. 52, año 1988, pág. 67.

[21]  Confr. T.S.J., Sala Contencioso-administrativo, “Ludueña de Miniki, Esther Elba c/ Provincia de Córdoba”, S. nº 68, 23/10/1997; Sala Penal, “Martínez Minetti”, S. 51, 21/6/2000; “Danguisse c/ADAC”, S. 82, 20/9/2000. Cfr. López González, José Ignacio, ob. cit., pág. 67.

[22] Por ejemplo, a través de la inyección de  FSH en el corriente sanguíneo de la mujer.

 

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