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Consideraciones sobre persona y familia en proyecto de Código Civil

Héctor Rojas Peralta, joven peruano participante del programa Blackstone de Alliance Defending Freedom (ADF) realiza un análisis de algunos elementos del proyecto de .

Los derechos de las personas surgen a partir de la comprensión del justo orden que debe reinar entre los seres humanos. De esta manera, se observa que los derechos humanos siempre parten de principios y preceptos morales que corresponden a valores superiores orientados a obtener el bien común. Sin ellos es imposible garantizar en la sociedad una convivencia armónica, pacífica y cimentada sobre la justicia.

Ha sido una constante en la historia de la humanidad el que después de terribles flagelos como la guerra, el sometimiento, la esclavitud, la pobreza, entre otros, se haya concretizado esfuerzos para prevenir estos males a través de la firma de tratados, convenciones y leyes que aseguren la dignidad de la humana.

Esto no es sino un poco del rostro de lo que llamamos “derecho natural”: aquel orden que busca primordialmente la conservación y el desarrollo de la propia existencia. Como consecuencia de esta búsqueda, surge también la promoción de condiciones dignas de vida. Así lo señalan los instrumentos internacionales inspirados en estos preceptos: reconocen el derecho a la vida, la dignidad, la libertad, el debido proceso, entre otros derechos que persiguen la realización integral del hombre. Todos los instrumentos que garantizan los derechos humanos y que, muchos de ellos, tienen jerarquía constitucional, observan el principio pro homine que vela por la mayor protección de los derechos del hombre.

La actual propuesta de Proyecto de Código Civil (en adelante, “PCC”) ha decidido cambiar el rumbo de los fines que el derecho persigue. De la búsqueda de la mayor protección de los derechos humanos ha virado estrepitosamente a una interpretación restrictiva de los mismos anteponiendo a ellos supuestos consensos y modas jurídicas.

  1. Respecto del inicio de la vida humana

En el artículo 19° del Proyecto de Código Civil, se señala que, en el caso de las técnicas de reproducción asistida, el inicio de la vida de la persona humana empieza con la implantación del embrión en la mujer, sin perjuicio de lo que prevea la ley especial para la protección del embrión no implantado”.

1.1.       Perspectiva del Derecho Natural

El artículo señalado, contiene dos puntos principales que lo convierten en una ley inconstitucional y que contraviene los tratados internacionales de los cuales la Argentina forma parte.Primero, se establece que la persona humana comienza con la concepción en el seno materno y que en el caso de las técnicas de reproducción humana asistida, comienza con la implantación del embrión en la mujer. Indudablemente se está haciendo un trato diferenciado entre seres humanos con consecuencias nocivas. En el primer caso, la existencia empieza –y por ende la protección jurídica de la vida- desde la concepción; en el segundo, habrá protección jurídica sí y sólo sí el embrión se llega a implantar en el vientre materno. Por lo tanto, el trato diferenciado que recibe el embrión no implantado ocasiona a que sea sujeto de vulneraciones como la manipulación con fines experimentales, la crioconservación hasta que hasta su perecimiento o el simple descarte o destrucción.

El otro punto importante es que la vida del concebido fuera del vientre materno se protegería tan sólo excepcionalmente y no como regla general. En ambos casos, una interpretación restrictiva del derecho a la vida en el caso mencionado pone a este proyecto de código en contradicción con las disposiciones constitucionales de la nación, de las provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Esto debido a que se hace un trato diferenciado injustificado que crea dos tipos de personas.

Asimismo, este proyecto contraviene lo establecido en la Convención Americana de Derechos Humanos en cuyo artículo 1 inciso 2 considera persona a todo ser humano y en cuyo artículo 4 inciso 1 contempla respecto del derecho a la vida “que este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción”. Por lo cual, estamos ante una arbitraria inobservancia de lo dispuesto en esta Convención al interpretar restrictivamente este artículo desprotegiendo así a los no implantados.

Conclusión:

–  El PCC discrimina a los seres humanos fuera del vientre materno al no otorgarles protección jurídica sino hasta su implantación.

–  El PCC no observa los artículos de los tratados de los cuales forma parte la Argentina que protegen el derecho a la vida desde su concepción.

1.2.       Perspectiva de la opinión pública

Al considerarse que la existencia de los embriones fecundados por métodos artificiales inicia desde la implantación, se tendría que explicar entonces si tales son semipersonas, cosas, o qué calificación se le debería otorgar.

Al no estar protegido el derecho a la vida de los embriones no implantados estos están expuestos a la manipulación genética, a la creación de patentes sobre los experimentos y descubrimientos realizados sobre ellos, a su comercio, a la crioconservación hasta su perecimiento o el simple descarte.

 

Conclusión:

–  Para el PCC, los embriones humanos no implantados no son humanos, sino que su existencia humana empieza a partir de que se logre la implantación.

–  El PCC busca legalizar los experimentos sobre embriones humanos quitándoles precisamente la categoría de humanos.

2. Respecto del

Artículo 431° del PCC.-Asistencia.-“Los esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en común basado en la cooperación y el deber moral de fidelidad. Deben prestarse asistencia recíproca”.

Artículo 436° del PCC.- Nulidad de la renuncia.-“Es nula la renuncia de cualquiera de los cónyuges a la facultad de pedir el divorcio; el pacto o cláusula que restrinja la facultad de solicitarlo se tiene por no escrito”.

Artículo 437° del PCC.- Divorcio. Legitimación.- “El divorcio se decreta judicialmente a petición de ambos o de uno solo de los cónyuges”.

Artículo 463°.-  Carácter supletorio.- “A falta de opción hecha en la convención matrimonial, los cónyuges quedan sometidos desde la celebración del matrimonio al régimen de comunidad de ganancias reglamentado en este Capítulo. No puede estipularse que la comunidad comience antes o después, excepto el caso de cambio de régimen matrimonial previsto en el artículo 449”.

Artículo 509°.- Ámbito de aplicación.- “Las disposiciones de este Título se aplican a la unión basada en relaciones afectivas de carácter singular, pública, notoria, estable y permanente de dos personas que comparten un proyecto de vida común, sean del mismo o de diferente sexo”.

2.1.        Perspectiva del Derecho Natural

Desde el derecho romano la se convirtió en una institución jurídicamente protegida cuyo fin es ser el núcleo de la sociedad. Esta función de núcleo consiste en que es dentro de la donde se “incuban” los nuevos ciudadanos. En ese sentido, la razón por la cual merece la protección de la sociedad y del Estado no radica en proteger una mera unión entre dos personas, sino porque tal unión –además de la finalidad de establecer una vida en común- está orientada a la procreación. Así lo señala JorgeSCALA al decir que “el matrimonio natural y jurídicamente está ordenado a la familia, depende de la procreación (…)”.

Asimismo, la institución de la familia es entendida por la Convención Americana de Derechos Humanos como merecedora de protección de la sociedad y del Estado. En su artículo 17° dispone: “1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado. (…)4. Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria de los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos”.(Subrayado mío).

Con este PCC se está redefiniendo la institución de la familia como una simple unión libre pero reconocida legalmente. Las principales consecuencias nocivas son la carencia de seguridad jurídica de permanencia de los contrayentes en el hogar, la fidelidad se convierte en un deber moral no exigible jurídicamente, la familia deviene en una institución inestable. Lo más grave, es que es el Estado mismo quien promueve que esta institución, supuestamente base de la sociedad, se convierta ahora en algo abstracto, con la definición subjetiva que quieran darle los que quieran formarla. Esto evidencia la falta de promoción por parte del Estado de la familia como institución con responsabilidades durante el matrimonio.

El factor más delicado es que la redefinición del concepto de matrimonio, y por ende, del de familia, traería consigo una inobservancia del Principio del interés superior del niño al que se encuentra sujeto el estado argentino. Esto toda vez que se está privando a los niños de crecer en hogares estables.

Por último, se restringe la autonomía de la voluntad de los contrayentes que desean formar un hogar cuya perdurabilidad en el tiempo está resguardada en el matrimonio. La lectura conjunta de los artículos 436° y 437° convierten al matrimonio en una suerte de contrato con un mínimo nivel de obligatoriedad, pues este se puede disolver a petición de uno de los cónyuges. Si bien, el divorcio es una opción que permite romper el lazo conyugal, el derecho contemporáneo lo ha limitado dentro de determinadas circunstancias y con determinados procedimientos a fin de otorgar estabilidad a la institución familiar.

Conclusiones:

–  Se redefine el concepto de matrimonio y de familia privándolos de protección jurídica.

–  Los niños no contarían en el futuro con familias estables conformadas por padres y madres.

–  Con este PCC se está redefiniendo la institución de la familia como una simple unión libre pero reconocida legalmente.

2.2.       Perspectiva de la opinión pública

No existiría el deber de fidelidad dentro del matrimonio y, por ende, no habría responsabilidad por parte de los cónyuges en el caso de un eventual divorcio por esta causa. Así también, no habría compensaciones económicas en ese sentido.

El PCC estaría renunciando a los avances que ha tenido la institución familiar a lo largo de la historia. En lugar de fortalecer la familia, la debilita, fomentando que los miembros de la familia puedan desintegrarla sin ningún tipo de impedimento.

Tan desfigurado estaría el concepto de familia en el PCC que la familia no se diferenciaría de las uniones de hechos. Al respecto, en el campo de la practicidad, el matrimonio sería una unión de hecho con efectos sucesorios para los cónyuges.

Conclusiones:

–  Desaparece el deber de fidelidad. Por lo tanto, si luego de una infidelidad, el cónyuge afectado pidiese el divorcio, no habría responsabilidad alimentaria u económica del infiel sobre este último.

–  En lugar de fortalecer la familia, la debilita.

3. Filiación y técnicas de

3.1.       Perspectiva del Derecho Natural

La regulación de la fecundación artificial en el Código Civil abriría las puertas a la masiva destrucción de embriones humanos que ya constituyen una vida. Quizás ésta es la razón por la cual, el proyecto pretende definir que en estos casos la vida empieza a partir de la implantación y no de la concepción.

El aspecto más delicado de la regulación de la fecundación artificial es que no existen límites ni garantías para el embrión fecundado antes de su implantación. Más aún, si en lo que el inicio de la existencia humana este PCC refiere, se inicia con la implantación. Es decir, que antes de ella, no estamos ante ni siquiera un humano. Esta redacción es totalmente restrictiva: desprovee de naturaleza humana al embrión y, por lo tanto, de los derechos que le asisten.

Conjuntamente con lo anterior, la lectura del articulado propuesto sugiere que en estos casos estaría en riesgo la filiación biológica pues la misma se originaría a partir de la voluntad procreacional de los “padres” independientemente de si han aportado los gametos o no.En consecuencia, cómo podría un niño tener acceso a conocer su identidad si no se le garantiza el derecho a saber quiénes son sus padres biológicos. Esta es la razón por la cual el orden público internacional ha dado una preferencia a la filiación biológica debido a que se estaría decidiendo sobre derechos indisponibles donde la autonomía de la voluntad no es suficiente.

Asimismo, el texto del articulado y las leyes actuales sugieren que existe un “derecho a tener hijos” el cual no requeriría de requisitos más allá de 18 años. De esto se desprende, que se está apartando a la procreación del concepto de familia. Una vez más, el Estado incumple su deber de procurar el mejor ambiente de desarrollo para los futuros ciudadanos. Esto sin contar, la total desprotección de los embriones no implantados que se mencionó líneas arriba.

Este gran problema del anonimato de los dadores de gametos ocasiona un replanteamiento en lo que respecta a lo que el sistema jurídico argentino entiende por . La propia Convención de los Derechos del Niño indica en el inciso 2 de su artículo 8 que “los Estados parte deberán prestar la asistencia y protección apropiada cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos elementos de su identidad, con miras a restablecerlos”.Cabe preguntarse, ¿es legal apartar a un niño de su identidad biológica por el sólo hecho de estar el anonimato garantizado en la ley, más aún si contraviene lo establecido en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos?

Respecto a la imposibilidad de los hijos nacidos por fecundación artificial para reclamar la filiación de los padres biológicos, esto resulta en un trato diferenciado en relación a los hijos nacidos naturalmente. El sistema jurídico estaría promoviendo el desamparo del derecho de los niños nacidos por fecundación artificial a reclamar paternidad.

El artículo 560° del PCC menciona que el consentimiento brindado para las técnicas de reproducción asistida es revocable “mientras no se haya producido la concepción en la mujer, o la implantación del embrión en ella”. Como se observa, se señalan dos momentos diferentes: En uno, ya existe el embrión y por lo tanto hay vida; en el otro, si bien existe el embrión y hay vida, aún no se ha implantado en la mujer. ¿Qué sucedería en el caso de que el cónyuge de la que quedó embarazada a partir de gametos de éste o de un donante retira su consentimiento antes del día en que se presume sucede la implantación? ¿El niño se quedaría sin padre? Además, el PCC prohíbe la reclamación de filiación. Entonces, tendríamos a una madre soltera cuidando de un niño que no tiene el menor derecho a conocer su identidad, a acceder a derechos de filiación y, en suma, totalmente desamparado por el Estado.

Por último, si nos referimos a la maternidad subrogada. ¿Podría usarse a la mujer como una simple incubadora? ¿El cuerpo de la mujer es un bien disponible para el uso de terceros? ¿No sería retroceder a la lucha contra la violencia a la mujer?¿Quién aseguraría que la mujer no esté coaccionada mediante amenaza, factores económicos u otro para someterse a tal estado, incluso, ser un “vientre de alquiler”?

Conclusiones:

–  Los hijos concebidos artificialmente no tendrían los mismos derechos que los concebidos artificialmente.

–  El tener un hijo sería un derecho al que pueden acceder todos, dentro o fuera de una familia.

–  Se promovería la violencia contra la mujer y los “vientres de alquiler”.

3.2.       Perspectiva de la opinión pública

Se regula una forma de reproducción asistida que tiene como consecuencia la pérdida masiva de embriones con el pretexto de que no son vida humana mientras no se implanten.

Asimismo, es preocupante que se avale una regulación que causará un problema en el largo plazo: Debido a que sólo excepcionalmente se puede saber la identidad de los donantes de gametos, es muy probable que con los años, se conciban niños entre miembros de un mismo tronco familiar. Con todas las permisiones que se plantean en la escueta regulación de este tema, con el tiempo habrá más enfermedades y problemas genéticos ocasionados por la concepción de niños cuyos padres son familiares entre sí.

Las mujeres serían usadas como simples incubadoras motivadas por lucro, por amenaza, inclusive, embarazos forzados. Esto debido a que es poco probable el que una mujer quiera “prestar su cuerpo” por nueve meses sin algo que la motive. En ese sentido existen dos posibilidades: El posible reclamo posterior de la mujer sobre el bebé, o embarazos de mujeres de bebés con los gametos de sus propias hijas, hermanas u otros familiares.

Conclusiones:

–  Tendrá como consecuencia la pérdida masiva de embriones humanos.

–  Se promovería el “vientre de alquiler” o los embarazos forzosos.

–  Habrían decenas de hermanos de un mismo padre sin saberlo que, incluso, podrían involucrarse en relaciones afectivas.

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