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La problemática de la entrega directa de chicos a la luz del artículo 611 y 643 del Proyecto 2012

Introducción

La es un instituto que sólo tiene unos 65 años en la República. Vélez no legisló sobre el tema por reputarla contraria a la moral y las buenas costumbres. Fue recién en 1948 cuando la ley 13.252 se encargó de introducir esta figura al Derecho Argentino.

Ahora bien, desde entonces tres han sido los regímenes que en esta materia se han adoptado. El primero, el del la ley antes mencionada (la 13.252) por el cual  se otorgaba la adopción a personas con 40 años o más u 8 años de casados, previendo un periodo de guarda de dos años y un solo juicio para lograrla.

En 1971, fue el turno de la ley 19.134, que modificó a la hasta entonces vigente, disminuyéndole los plazos previstos para ser adoptante (pasó de 40 a 35 años), de matrimonio (de 8 a 5 años), y el plazo de guarda (de 2 años a 1 año). Se mantuvo el requisito de un único juicio de adopción.

Por último, en 1997 la ley 19.134 fue modificada por la ley 24.779, la cual también se encargó de disminuir los plazos previstos para la edad de los adoptantes (de 35 a30 años), los años de matrimonio necesarios (de 5 a3 años) y la guarda preadoptiva (de 1 año a 6 meses ó 1 año, según el caso). Asimismo, sumó al juicio de adopción un procedimiento previo: la guarda con fines de adopción.

Las diferentes legislaciones vigentes enla República en un periodo tan corto demuestran que la adopción es un instituto en el cual lo político y lo ideológico tienen una gran influencia, no siendo el proyecto de unificación del y Comercial una excepción a esta realidad.

El Proyecto 2012

En el Libro Segundo (“Relaciones e ”),  Titulo IV, el proyecto de ley que prevé la unificación de los códigos Civil y Comercial de la Nación, regula la institución de la  “Adopción”, la cual es definida como “la institución jurídica que tiene por objeto proteger el derecho de , niñas y adolescentes a vivir y desarrollarse en una familia que le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades materiales y espirituales , cuando estos no les puedan ser proporcionados por su familia e de origen. La adopción se otorga sólo por sentencia judicial y emplaza al adoptado en el estado de hijo, conforme con las disposiciones de este Código” (conf. art. 594).

Más allá de las críticas  que pueda merecer la definición transcripta, a continuación el proyecto se encarga de regular todo lo ateniente a esta figura. Así, comienza por establecer los principios a los cuales debe estar sujeta, las personas que pueden ser adoptadas, las personas que pueden ser adoptantes y el procedimiento que ha de seguirse. Es en este último punto en el que hemos de centrar nuestra investigación.

A partir de las modificaciones introducidas por la ley 24.779, nuestro Código Civil vigente prevé dos procesos para llegar a la adopción: la guarda de hecho y el juicio de adopción por medio del cual se otorga la filiación adoptiva.

Si bien el anteproyecto mantiene estos dos procedimientos, dos más son añadidos. En consecuencia, cuatro serían ahora los pasos a seguir antes de obtener la filiación adoptiva, a saber: el procedimiento administrativo de adoptabilidad (art. 607), el juicio de declaración de adoptabilidad (arts.608 a 610), la guarda con fines de adopción (arts.611 a 614) y el juicio de adopción (arts.615 a 618)

En cuanto a la guarda con fines de adopción, el artículo 611 dispone:

Art. 611: “Guarda de hecho. Prohibición. Queda prohibida expresamente la entrega directa en guarda de niños, niñas y adolescentes mediante escritura pública o acto administrativo, así como la entrega directa en guarda otorgada por cualquiera de los progenitores u otros familiares del niño.

La transgresión de la prohibición habilitará al juez a separar al niño transitoria o definitivamente de su guardador, excepto que se compruebe judicialmente que la elección de los progenitores se funda en la existencia de un vínculo de parentesco o afectivo, entre éstos y el o los pretensos guardadores del niño.

Ni la guarda de hecho, ni los supuestos de guarda judicial o delegación del ejercicio de la responsabilidad parental deben ser considerados a los fines de la adopción”.

Completa la norma antes citada el artículo 612, en cuanto exige que la guarda deba ser otorgada por el juez que dicta la sentencia que declara la situación de adoptabilidad.

En consecuencia, a pesar de la deficiente técnica legislativa, del juego de los artículos transcriptos resulta ser que la guarda debe ser otorgada judicialmente para luego ser apta para iniciar el juicio de adopción.

Ahora bien, interesa destacar el último párrafo del artículo 611. En primer lugar, se dice que la guarda de hecho, que según la misma norma estaría en principio prohibida, no debe ser considerada a los fines de la adopción. Ello así porque, el artículo aquí en análisis, prevé una excepción a la regla general (es decir, a la prohibición de la guarda de hecho) la cual se verificaría cuando se hubiera otorgado la guarda del menor a un tercero en función de un vínculo de parentesco o afectivo entre él y los padres biológicos del menor.

En otras palabras, el Proyecto adopta una posición que podría calificarse de “intermedia” frente a la entrega de chicos en guarda sin declaración judicial. Como regla general, la prohíbe. Como excepción, permite la guarda de hecho cuando median lazos de parentesco o afectivos entre el pretenso guardador y los padres biológicos del menor.

La posición adoptada por el Proyecto de Reforma en este punto es una muestra más de la importancia que los reactores han otorgado al principio de , en tanto que permiten a los progenitores de un menor de edad entregar la custodia de su hijo a la persona que ellos elijan con el único efecto negativo de que dicha guarda no es presupuesto para generar vínculo filial alguno.

Entendemos que, de convertirse en ley esta norma tal cual como hoy en día se encuentra proyectada, el Estado deberá tener especial diligencia al verificarse una guarda de hecho, dado que bajo su apariencia podrían llegar a encubrirse supuestos de comercialización de niños.

En segundo lugar, el artículo 611 “in fine” dispone  que la guarda judicial del menor no debe ser considerada a los fines de la adopción, lo cual carece de toda lógica en virtud que la guarda judicialmente otorgada es una guarda pre adoptiva, es decir, es requisito previo para que la adopción se verifique. Por lo tanto, dos son las lecturas posibles a este supuesto: a) que se trate de un error de redacción, debiendo tenerse por no escrito; b) que por “guarda judicial” se haga referencia a los supuestos de tutela y curatela.

Por último, se establece que la delegación del ejercicio de la responsabilidad parental (concepto que sería similar a lo que hoy en día conocemos como “patria potestad”)  no es presupuesto suficiente para que se verifique la adopción posterior. Mas, ¿qué supone la delegación del ejercicio de la responsabilidad parental?

Al respecto, en el artículo 643 se lee:

Art. 643. “Delegación del ejercicio. En el interés del hijo y por razones suficientemente justificadas, los progenitores pueden convenir que el ejercicio de la responsabilidad parental sea otorgado a un pariente o tercero idóneo. El acuerdo con la persona que acepta la delegación debe ser homologado judicialmente, debiendo oírse necesariamente al hijo. Tiene un plazo máximo de UN (1) año, pudiendo renovarse judicialmente por razones debidamente fundadas, por un período más con participación de las partes involucradas. Los progenitores conservan la titularidad de la responsabilidad parental, y mantienen el derecho a supervisar la crianza y educación del hijo en función de sus posibilidades. Igual régimen es aplicable al hijo que tiene un solo vínculo filial establecido”.

Si bien consideramos que la intención del legislador ha sido loable, mediante esta norma se podrían permitir situaciones irregulares, entre las cuales se encuentra la “venta de menores”, esto es, la entrega del hijo por los padres, ó, lo que es más común, por la madre, a cambio de dinero. Consideramos que la intervención judicial prevista no es requisito suficiente para que dicha situación no se verifique.

Conclusión

Como se señaló al principio de este escrito, desde la introducción del instituto de la adopción en nuestra legislación,la República Argentina ha mantenido una fuerte tradición jurídica a favor de la judialización del proceso de adopción,  como máxima garantía del interés superior del niño contra posibles mecanismos de compraventa de niños. Incluso, ha realizado una reserva ala Convención sobre Adopción Internacional.

En principio, dicha tradición es respetada por el Proyecto de Reforma, el cual prevé, como se explicó en el apartado anterior, cuatro pasos a seguir para obtener la filiación por adopción, tres de los cuales recaen en manos de los jueces. Pero, una atenta lectura de los arts. 611 y 643 permite descubrir que, a través de la delegación de la patria potestad (que a nuestro entender no tiene un control judicial eficiente) y de la excepción prevista en el 611 para los casos de vínculos afectivos con quien detenta una guarda de hecho, se podrían consumar fraudes a la ley y sofisticados mecanismos de compraventa de niños encubierta bajo delegación de la patria potestad.

Informe de Daniela Zabaleta

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