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Sobre la pretendida obligatoriedad del Protocolo de Aborto

Como hemos anunciado anteriormente, el Ministerio de Salud de la Nación ha publicado la segunda edición del “Protocolo para la atención integral de las personas con derecho a la interrupción legal del embarazo” (abril 2015) emanado del Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable del Ministerio de Salud y que impulsa el  en todo el país.

La noticia ha generado el rechazo de distintos sectores académicos, médicos y jurídicos, y sobre todo, en la comunidad en general.

En ese sentido, uno de los puntos que sin dudas más llamaron la atención, es lo señalado en el texto del Protocolo en cuanto a que el mismo es de “aplicación obligatoria en todo el territorio argentino y debe ser puesto en práctica por todas las instituciones sanitarias, tanto públicas como privadas”.

Sin embargo, pretender otorgar tal alcance resulta infundado, atento las consideraciones que brevemente pasamos a exponer:

 

1) Imponer obligatoriamente el Protocolo resulta violatorio del principio de división de poderes y de las autonomías provinciales.

El Protocolo al pretender ser obligatorio se aparta de lo expresado por la de Justicia de la Nación en el fallo F.A.L. (2012), citado en el mismo protocolo, en que en su parte resolutiva dispone:

“2) Exhortar a las autoridades nacionales, provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con competencia en la materia, a implementar y hacer operativos, mediante normas del más alto nivel, en los términos aquí sentados, protocolos hospitalarios para la concreta atención de los abortos no punibles y para la asistencia integral de toda víctima de violencia sexual”.

Sin entrar aquí a considerar las múltiples objeciones que se han formulado al citado fallo FAL de la Corte Suprema, en lo que aquí estamos analizando se puede constatar que la sentencia está en línea con la postura de la Corte que siempre ha considerado los temas vinculados con el poder de policía como de jurisdicción local.

De lo expuesto surge que de acuerdo con el régimen federal de gobierno adoptado por la Constitución Nacional, la obligatoriedad del documento bajo análisis se encuentra acotada exclusivamente a la órbita del Gobierno Nacional y sólo para el caso que cumpla con los requisitos propios del derecho administrativo nacional, siendo los gobiernos locales quienes, en ejercicio de sus poderes no delegados, resultan competentes para implementar en su jurisdicciones protocolos como el analizado.

Por otra parte, y conforme la cita jurisprudencial transcripta, tales disposiciones deben concretarse mediante el dictado de normas del más alto nivel, es decir, con investidura legal.

El protocolo en cuestión se encuentra lejos de tal ropaje legal, ya que como públicamente lo han reconocido autoridades del Ministerio de Salud, el mismo no ha sido aprobado por resolución alguna.

 

2) El Protocolo carece en sí mismo de validez y eficacia.

La doctrina administrativista suele discutir si los denominados “protocolos” o “instrucciones internas” resultan ser “actos administrativos de alcance general”, o bien, encuadran en los denominados “actos internos de la administración”. Cualquiera sea la conclusión a la que arribemos, veremos que el presente protocolo carece de toda validez y eficacia.

Si se pretendiera otorgarle el carácter de acto administrativo de alcance general, la Ley de Procedimiento Administrativo (Ley 19.549) prescribe de manera clara y precisa en su artículo 11 que todo acto administrativo de alcance general para adquirir eficacia deber ser objeto de publicación. Ello sin perjuicio de los vicios manifiestos que a todas luces afectan la validez del presente protocolo como tal, en cuanto carece de elementos esenciales y de forma requeridos por la misma Ley 19.549.

Asimismo, si se entiende que el protocolo consiste en un mero acto interno de la administración y que como tal, no resultaría necesario su publicación (artículo 103 del Decreto 1759/72), la jurisprudencia[i] de nuestro país se ha ocupado de aclarar, que cuando tales instrucciones proyectan sus efectos sobre terceros quebrando el círculo de sus destinatarios internos, generan consecuentemente el efecto de un acto administrativo general, y en tales condiciones debe ser publicado.

Al respecto, cabe destacar el presente protocolo sólo ha tomado notoriedad a través de la difusión por medios periodísticos de la publicación efectuada por el Ministerio de Salud de la Nación en un sitio web del propio organismo, la que en absoluto puede sustituir la publicación en el Boletín Oficial exigida por el Decreto 1759/72.

En consecuencia, cualquiera sea el criterio que se adopte respecto a la naturaleza del protocolo, en ningún caso se lo puede reputar válido (dado los vicios manifiestos que lo afectan), ni eficaz (puesto que no ha alcanzado la debida publicidad), y de allí que la pretensión de su “aplicación obligatoria” es meramente declamatoria y a todas luces discutible en el terreno jurídico.

 

A las razones expuestas podrían sumarse más argumentos vinculados con el y la necesidad de su protección, con la imposibilidad de “reglamentar” las causales de abortos no punibles, con la finalidad terapéutica de la actuación médica, con el respeto a la , con la incoherencia entre el protocolo y la ley 25673 que crea el Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable que emite el Protocolo. Por todo ello, entendemos que resulta una exigencia jurídica apremiante dar de baja al Protocolo del sitio web del Ministerio y en su lugar avanzar en políticas públicas para salvar siempre la vida de la madre y su hijo por nacer.

Informe de Juan Bautista Eleta e Ignacio Segón.

[i]“V.A.D. c.ANSES s/amparo ley 16.986” CNFed Contencioso Administrativo – Sala V –15/07/2014.

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