En la Cámara de Diputados de la Nación se trataría el próximo 30 de noviembre en Plenario un proyecto de ley sobre “Técnicas de Reproducción Humana Asistida”. Ya nos hemos referido al proyecto en otros boletines y en esta ocasión, analizamos la tensión entre las medidas propuestas y el derecho a la identidad de los niños que son concebidos mediante las técnicas de fecundación artificial.

En síntesis, entendemos que el proyecto es inconstitucional por:

• Incluir una inadmisible “donación” de embriones humanos que resulta contraria a la dignidad de los concebidos y a su derecho a la identidad.
• Permitir la donación de gametos, de modo que se vulnera el derecho a la identidad de los niños concebidos.
• Generar dos categorías de niños, con derechos diferenciados según sea el modo de su concepción.

La fecundación heteróloga: La procreación artificial puede ser homóloga o heteróloga. En la primera, quienes se someten al procedimiento son quienes aportan sus propios gametos, en la segunda, los gametos son aportados por un hombre, una mujer o ambos, ajenos a la pareja que desea el hijo.

El proyecto de ley de Diputados: el proyecto de ley que cuenta con dictamen de mayoría:

• Permite la donación de gametos con carácter anónimo sobre el dador y a título gratuito y revocable (arts. 5, 6, 7 y 8). Permite la donación de “embriones”, también a título gratuito y con carácter anónimo en cuanto a la identidad del dador (arts. 5, 6, 7 y 8). · “La persona nacida de gametos donadas por terceros debe ser reconocida como hijo de los beneficiarios de la técnica” (art. 10).
• Permite la donación de “embriones”, también a título gratuito y con carácter anónimo en cuanto a la identidad del dador (arts. 5, 6, 7 y 8).
• “La persona nacida de gametos donadas por terceros debe ser reconocida como hijo de los beneficiarios de la técnica” (art. 10).
• “Las personas nacidas de gametos donados no pueden reclamar derechos vinculados a la filiación” (art. 10). “La transferencia confiere a la persona nacida una única filiación, desconociendo toda pertenencia, parentesco y efectos jurídicos con su familia de raíces genéticas, con la sola excepción de los impedimentos matrimoniales establecidos para la adopción plena” (art. 11).
• El donante de gametos no puede reclamar derechos vinculados a la filiación (art. 10)
• La persona nacida de gametos donados por terceros, una vez llegada a la mayoría de edad, puede conocer la identidad del donante que aportó sus respectivos gametos (art. 11).

La donación de embriones: Como primera cuestión, señalamos que el proyecto no sólo prevé la donación de gametos, sino que también regula la donación de embriones. Dicha cuestión bastaría para desechar todo el proyecto, por cuanto se trata -lisa y llanamente- de la donación de personas. No hace falta profundizar demasiado en este apartado, pues sabemos que el objeto de los actos jurídicos deben ser cosas que estén en el comercio (las personas aún no lo están), que no sean contrarios a las buenas costumbres o que perjudiquen los derechos de un tercero (artículo 953 Código Civil). Por otro lado, se observa que lo dicho claramente vulnera el principio de igualdad ante la ley, pilar fundamental de nuestro ordenamiento jurídico.

Pero la donación de embriones también genera un cúmulo de dudas jurídicas: quién la decide, quiénes son los beneficiarios, cómo se establece la filiación, cómo se establecen los derechos de las personas en relación a esta filiación, qué sucede si hay discrepancia entre los “beneficiarios” de las técnicas, a quiénes se considera “dueños” de los embriones, qué sucede en caso de muerte de la madre o del padre.

La violación del derecho a la identidad: Una de los puntos centrales en debate es la forma en que se pretende determinar el vínculos de filiación entre el niño concebido mediante FIVHE y quienes solicitaron el procedimiento cuando los gametos fueron donados por terceros. Según el proyecto, la persona nacida de gametos donadas por terceros debe ser reconocida como hijo de los beneficiarios de la técnica y el donante de gametos no podrá reclamar, bajo ningún concepto, derechos vinculados a la filiación (art. 10). Tampoco los niños podrán reclamar derechos vinculados a la filiación (art. 10).

La Convención sobre los Derechos del Niño, que goza de jerarquía constitucional en virtud de lo señalado en el Art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, establece: Artículo 8. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas. Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad”.

Ya se sostuvo que una de las principales críticas que le cabe a la FIVHE es la separación de la realidad biológica de la filiación, razón por la cual, quienes sean padres en virtud de la técnica cuestionada, privarán al niño de conocer a sus padres biológicos y por ende, su constitución genética y su identidad.

El proyecto disocia entre la realidad biológica y la voluntad procreacional. Padre sería quien desea un hijo y no quien aporta los gametos, lo que implica un vínculo genético innegable e inmutable. Frente a eso debe señalarse que el dato biológico no puede ser modificado por la voluntad humana: biológicamente, padre y madre serán quienes aportaron el óvulo y el espermatozoide. De hecho, en materia de filiación nuestro derecho civil parte siempre del principio de la realidad biológica. En este sentido, el proyecto destruye la unidad de todos los estratos de la identidad del niño y es inconstitucional por violentar ese derecho a la identidad.

Un fallo de la Corte Europea de Derechos Humanos en contra de la fecundación heteróloga: la Corte Europea de Derechos Humanos (CEDH) recientemente ha establecido que una ley austríaca que prohibía la donación de gametos para procedimientos de FIVHE no era contraria al derecho al respeto de la vida privada y familia que surge del artículo 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos. En esa oportunidad la CEDH sostuvo la vigencia del los principios de realidad biológica y del mater Semper certa est (la madre es siempre conocida) señalando que debe evitarse la posibilidad de que dos (o más) personas puedan reclamar vínculos de filiación con el niño.

Insuficiencia de la posibilidad de conocer el origen biológico: El proyecto prevé la posibilidad de que el niño, al cumplir los 18 años pueda acceder a la información que hasta el momento se le habría negado. Con ello pareciera querer subsanarse esta clara ocultación de la verdad biológica, sin embargo lo consideramos un remedio insuficiente, toda vez que en el mejor de los casos, se habrá violentado el derecho a la identidad del menor por un lapso de 18 años.

Dos categorías de niños: el proyecto nunca le permite al niño iniciar acciones filiatorias, con lo cual surgen dos categorías de niños: los que pueden indagar sus orígenes biológicos y reclamar por su verdadera filiación y los que no pueden hacerlo. Por otra parte, existen estudios como los que realizó Elizabeth Marquardt, que prueban los daños psicológicos y sociales producidos en niños concebidos mediante técnicas de FIV con dador de gametos. Por las mismas razones un tribunal canadiense prohibió la donación de gametos.

No es comparable con la adopción: Suele argumentarse que similar a la situación del niño concebido con gametos donados sería la del niño adoptado, pues en ese caso también se acepta una disociación entre la paternidad y la maternidad biológica y la filiación. Al respecto sostenemos que existe una notable diferencia entre ambos casos, pues en la adopción (mediante la cual se pretende proteger el interés superior del menor) la distinción jurídica efectuada es posterior a alguna causa de fuerza mayor que la motivara, mientras que en el supuesto de la FIVHE se efectúa a priori y como manifestación de la sola voluntad procreacional de dos sujetos. Claramente el fundamento del vínculo adoptivo es el bienestar del niño (crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión) y en la FIVHE la satisfacción del deseo de quienes se someten a aquella. En este mismo sentido se pronunció también la CEDH en el caso citado anteriormente.

Irrelevancia de la voluntad en materia de filiación: pareciera querer legitimarse la práctica mediante la suscripción de acuerdos de consentimiento informado, los cuales consideramos carentes de valor por cuanto importan un avance desmesurado de la autonomía de la voluntad sobre institutos de orden público. Tal como se vio precedentemente, el derecho argentino pone límites objetivos a la libertad contractual. La filiación de las personas no puede quedar sometida a las decisiones de los adultos.

La indefinición sobre quiénes son beneficiarios: Según el art. 10, “La persona nacida de gametos donadas por terceros debe ser reconocida como hijo de los beneficiarios de la técnica”. El proyecto no especifica qué condiciones se requieren para ser “beneficiarios” de la técnica, ni cuántos beneficiarios puede haber, tampoco si puede ser una persona sola, un matrimonio, una persona fallecida o varias personas.

Derecho a la vida familiar: Al no establecer requisito alguno tendiente a limitar tal práctica al ámbito familiar, se estaría desatendiendo que la familia es el ámbito más propicio para el normal desarrollo del menor, tal como lo ha sostenido la Corte Europea de Derechos Humanos. A su vez, la Declaración sobre el Progreso y el Desarrollo en lo Social estableció que la familia es el medio natural para el desenvolvimiento y bienestar de todos sus miembros, especialmente los niños y los jóvenes. Por ello, afirmamos que el proyecto que se discutirá no respeta el derecho del niño a crecer en el marco de una familia, ámbito donde podrá satisfacer sus necesidades materiales, afectivas y psicológicas.

Conclusiones: Las técnicas de fecundación artificial conllevan, tal como lo señalan las estadísticas, una alta probabilidad de muerte para los embriones concebidos. Ello sería suficiente para juzgar inconvenientes a dichos procedimientos. Ahora bien, como principal defensa se arguyó que tales técnicas vendrían a solucionar los problemas de infertilidad de parejas constituidas que desean tener un hijo. Sin embargo, hoy los argumentos son bien distintos. Se ha corrido el foco centrándose ahora en un presunto “derecho a ser padre o madre” o “derecho al hijo”. Consideramos que tal derecho no existe, pero incluso si se lo aceptara, nunca podría ser invocado cuando se pusiera en riesgo la vida o la salud de una persona inocente e indefensa.

Por ello, si bien puede deducirse cuál es el juicio jurídico y bioético sobre todas las técnicas de fecundación artificial, las técnicas heterólogas se presentan en clara contradicción con el ordenamiento jurídico argentino de orden interno e internacional, vulnerando el derecho a la vida y el derecho a la identidad de los embriones, entre otros.

Nicolás Lafferriere y Leonardo Pucheta