Introducción

Como consecuencia de los acontecimientos históricos de la década del 70,  en la Republica Argentina, una de las banderas que con más fuerza se ha levantado es la del respeto al derecho a la identidad. De esta forma, algo que hasta entonces era considerado como evidente por la población, se convirtió en el “caballito de batalla” de diversos actores políticos y sociales, que lo  impulsan, desde entonces, como uno de los derechos humanos más fundamentales. Inclusive, se han creado organismos especializados al efecto. Tal es el caso de la Comisión Nacional de Derecho a la Identidad, existente desde 1992, dentro del ámbito del Ministerio de Justicia y Derecho Humanos de la Nación. Asimismo, cabe destacar que, a partir de la reforma de la Constituciónen el año 1994, el derecho a la identidad ha adquirido rango constitucional expreso mediante la incorporación como parte de su texto  de la Convenciónsobre los Derechos del Niño (art. 75 inc. 22º). 

Ahora bien, como a continuación se verá, resulta paradójico que, dentro de este escenario, el proyecto de unificación de los códigos Civil y Comercial de la Nación no tenga presente el derecho a la identidad de los niños habidos por fecundación artificial.

Igualmente, antes de adentrarnos en este tema, resulta pertinente aclarar algunos conceptos. La  fecundación artificial encierra una serie de procedimientos técnicos encaminados a lograr la concepción de un ser humano por una vía distinta a la unión natural de un varón y una mujer. De esta forma, la unión de los gametos femeninos y masculinos se produce de forma técnica, ya sea dentro del cuerpo de la mujer (fecundación intracorpórea) o fuera de él (fecundación extracorpórea). Asimismo, la fecundación será homóloga, si la mujer se encuentra casada y se utilizan gametos de su esposo,  mientras que si no lo está, o estándolo utiliza gametos de un tercero, tendremos lo que se denomina un caso de “fecundación heteróloga”.

Teniendo presente estos conceptos, y sabiendo que no siempre el nexo biológico subyace en la  realización de estas técnicas, el Proyecto actualmente en discusión ante la Comisión Bicameral del Congreso de la Nación, establece que una de las fuentes de filiación es la habida de las técnicas de reproducción humana asistida (conf. art. 558). Más allá de las críticas terminológicas que merece el artículo citado –dado que la  verdadera causa fuente de la filiación es la “voluntad procreacional”– lo cierto es que la legislación proyectada introduce una nuevo tipo de filiación, inexistente hasta el momento, atribuyéndole los mismos efectos que la adopción plena y la filiación por naturaleza. Pero, ¿es ello realmente así?

Comparación con la filiación por naturaleza

En la filiación por naturaleza, la ley reconoce al nexo biológico entidad suficiente como para crear un vínculo jurídico. Así las cosas, la maternidad se determina[1] por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido (conf. actual art. 242 CC y art. 566 del Proyecto), sin distinguir entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales. Por su parte, la paternidad se acredita de manera distinta según si ese hombre se encuentra casado o no con la madre de la criatura. Si está casado, la filiación será establecida por una presunción legal (conf. actual art. 243 CC y 556 del Proyecto) mientras que si no lo está, por su reconocimiento o la sentencia judicial que lo emplace en dicho estado (conf. actual art. 247 CC y 570 del Proyecto).

Ahora bien, bajo la legislación proyectada, en lo que a la filiación producto de las técnicas de reproducción humana asistida respecta, lo único que importa es saber si la persona que se somete a dicha práctica prestó o no su consentimiento. En consecuencia, será “madre” del niño quien consienta, independientemente de si aportó sus gametos o gestó al niño en cuestión. De hecho, el artículo 565, al referirse al principio general que rige para la determinación de la maternidad, omite referirse a los casos de fecundación artificial.  Asimismo, será considerado “padre” aquel que cumplió con el requisito del consentimiento previo estipulado en el artículo 560, careciendo de valor legal la presunción que se aplica para el caso de filiación matrimonial por naturaleza (conf. art. 566 2da parte), al igual que todo reconocimiento posterior o sentencia en juicio de filiación tal como sucede en la filiación extramatrimonial por naturaleza.

Similar es el panorama que se presenta frente a las acciones que se tienen tanto para impugnar la maternidad como la paternidad y las acciones de filiación de los hijos. Mientras que la maternidad y paternidad puede impugnarse en la filiación por naturaleza (conf. actuales arts. 258 y sigs. CC y arts. 588 y sigs. Proyecto) y el hijo tiene acciones para reclamar su filiación (conf. actuales arts. 251 y sigs. CC y art. 582 y sigs. Proyecto) en las técnicas de reproducción asistida, el Proyecto no otorga ninguna de estas acciones siempre que haya mediado el consentimiento previo, informado y libre que requiere el artículo 560.

De lo dicho hasta aquí podemos extraer la siguiente conclusión: mientras que en la filiación por naturaleza el vínculo biológico entre los progenitores y sus hijos es lo que prima, independientemente de la intención de las partes, en la filiación por las técnicas de reproducción humana asistida lo único que se tiene en cuenta es la voluntad del adulto que decide tener un hijo, pudiendo presentarse lo casos de hijos con un solo padre o una sola madre, sin posibilidades de tener otro progenitor porque la ley les deniega esa posibilidad. Sí leyó bien, es la ley la que deniega esta posibilidad, no la naturaleza o un impedimento de fuerza mayor. He aquí una de las grandes injusticias del Proyecto.

Comparación con la adopción plena

Si bien el Proyecto de Reforma considera cuatro tipos de adopción, a los efectos el presente  artículo sólo interesa destacar la que se cataloga como “plena”, es decir aquella que corta el vínculo jurídico existente con la familia de origen y lo sustituye por el que se crea con su familia adoptiva, subsistiendo sólo como excepción los impedimentos matrimoniales.

Así las cosas, podría pensarse que la filiación por adopción presenta mayores similitudes con la habida por medio de fecundación artificial. En ambas, el nexo biológico no es el factor determinante del vínculo jurídico. Pero, mientras que la adopción aparece como un remedio jurídico para la protección y arraigo familiar de menores abandonados o desamparados, la filiación  por voluntad procreacional es producto del mero deseo de personas adultas, sin consideración de los menores involucrados.

Consecuentemente, en la adopción la disociación que se produce respecto de la maternidad y paternidad biológica  es sobreviniente al momento de la concepción, situación que no se verifica en las técnicas de reproducción humana asistida donde la disociación necesariamente se produce de manera previa a la concepción.

Mayores diferencias pueden observarse si se tiene presente que nada impide que el adoptado pueda conocer a quienes son sus padres biológicos. Así lo dispone expresamente el artículo 596 de la legislación proyectada:

ARTÍCULO 596.-  Derecho a conocer los orígenes. “El adoptado con edad y grado de madurez suficiente tiene derecho a acceder al expediente judicial en el que se tramitó su adopción y demás información que conste en registros judiciales o administrativos. 

 Si es persona menor de edad, el juez debe  disponer la intervención del equipo técnico del tribunal, del registro de adoptantes correspondiente o de los equipos interdisciplinarios de mediación. La familia adoptiva puede solicitar asesoramiento a esos mismos organismos. 

 El expediente judicial y administrativo, si lo hay, debe contener la mayor cantidad de datos posibles del niño y de su familia de origen referidos a la identidad, incluidos los relativos a enfermedades transmisibles.         

Los adoptantes deben comprometerse expresamente a hacer conocer sus orígenes al adoptado, quedando constancia de esa declaración en el expediente.

  El adoptado adolescente está facultado para iniciar una acción autónoma a los fines de conocer sus orígenes. En todo caso debe contar con asistencia letrada”.

En otras palabras, no sólo se otorga al adoptado el derecho a conocer quiénes son sus progenitores, sino que también se impone la obligación legal a los adoptantes de hacerle conocer sus orígenes.

Norma semejante no es posible encontrar en los artículos dedicados a la regulación de las técnicas de reproducción humana asistida. Muy por el contrario, se estipula que el único supuesto en el cual se puede dar a conocer la identidad del dador de gametos (es decir, del padre o madre biológico) es cuando medie petición del interesado y el juez estime que existen razones debidamente fundadas (conf. art.564 infine).

Conclusión

Como se puede apreciar, el Anteproyecto de Código Civil y Comercial presenta graves fallas a la hora de la regulación de las técnicas de fertilización artificial. A pesar de querer proclamar su igualdad de efectos respecto de la filiación por naturaleza y la adopción plena, dicho objetivo no se cumple. Hay una clara desigualdad de tratamiento entre los niños nacidos mediante técnicas de reproducción humana asistida y los demás desde el momento en que se les desconoce uno de los derechos más básicos del ser humano: su identidad.

Desde el Centro de Bioética, Persona y Familia, reiteramos nuestras críticas de fondo a las técnicas, y en lo particular aquí analizado es nuestro más ferviente deseo que lo que nos ha llevado décadas construir no se convierta en letra muerta en un Código que regula la vida de toda la población de la República.