El predictamen que está en debate en la Cámara de Diputados de la Nación Argentina en torno a la legalización del aborto (al que nos hemos referido en un boletín anterior) propone en relación a las personas menores de edad lo siguiente:
ARTÍCULO 5°- Personas menores de edad. Si se tratara de una adolescente, niña o persona gestante menor de dieciséis (16) años, la interrupción voluntaria del embarazo se debe realizar con su consentimiento informado en los términos del artículo anterior y conforme lo dispuesto en el artículo 26 del Código Civil y Comercial, en concordancia con la Convención sobre los Derechos del Niño, la Ley 26.061 y el artículo 7° de su decreto reglamentario. En particular, debe respetarse el interés superior del/a niño/a o adolescente y su derecho a ser oído.
El texto se caracteriza por una deliberada ambigüedad e imprecisión técnica que, de ser aprobado, conducirá al impulso del aborto libre para niñas y adolescentes sin límite de edad ni de plazo y a una inseguridad jurídica para médicos y profesionales de la salud. En efecto, el artículo se titula “personas menores de edad” pero en realidad en él se regula los requisitos que deben reunir las gestantes menores de 16 años de edad para abortar. Esto constituye la primera incongruencia con el CCyC ya que para la legislación de fondo es menor de edad toda persona que no ha cumplido los 18 años (cfr. art. 25 CCyC)
Asimismo, dos problemas surgen palmarios de la lectura de este texto:
1) ¿Basta el consentimiento de la niña o se requiere que también cuente con el asentimiento de un adulto?
2) En caso de tener que contar con el asentimiento de un adulto, ¿quiénes son esos adultos?
1) Consentimiento de la niña
Adolescente entre 16 y 18 años: Si la niña es mayor de 16 años, el predictamen no dice nada, pero por la remisión al artículo anterior y al art. 26 CCC parece presuponer que podrá abortar por sí misma sin necesidad de contar con el consentimiento de sus representates legales. Al respecto, dicho artículo 26 CCC dispone que “A partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo”. Pues bien, el aborto excede el “cuidado” del propio cuerpo en tanto supone enormes riesgos para la madre y además involucra a otro cuerpo, el del niño por nacer. Adviértase que para las progenitoras adolescentes, el art. 644 CCC regula distintos actos en los que es necesario que concurra la intervención de sus propios progenitores. El aborto ciertamente ingresa en ese tipo de actos. Por tanto, no podría decidirlo una adolescente por sí misma.
Adolescente entre 13 y 16 años: El art. 5º determina que siempre que el aborto sea practicado en una menor de 16 años, ella debe consentir la práctica y remite al art. 26 CCC. Ahora bien, este artículo cuando regula a los actos médicos que pueden realizar los adolescentes entre 13 y 16 años, hace una distinción según el tipo de acto médico de que se trae: “Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física. Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico”.
En consecuencia, es decisivo saber si el aborto se considera o no “invasivo”. Sobre este punto no puede haber dudas que el aborto es invasivo, pues justamente interviene sobre el cuerpo de la madre para eliminar el cuerpo del por nacer. Pero algunos de los proyectos fueron confusos y señalaron que el aborto medicamentoso no era invasivo (ej. expte. 2492-D-2017).
Si se pretendiera que la adolescente decida por sí misma, sin intervención de sus padres, sería de aplicación lo ya dicho sobre el art. 644 CCC sobre progenitores adolescentes.
Niña menor de 13 años: el predictamen incluye a las “niñas” y señala que deben dar su “consentimiento” “conforme lo dispuesto en el artículo 26…”. Ahora bien, el art. 26 no autoriza a que las niñas menores de 13 años den su consentimiento para actos médicos. En este punto el predictamen se aparta del CCC. Además, las niñas no tienen en principio discernimiento para actos lícitos (art. 261 inciso c CCC). La remisión a la ley 26061 tampoco aclara el punto, pues en el art. 14 de esta ley se regula el derecho a la salud, pero no hace mención a que las niñas tengan capacidad para consentir por sí actos médicos. El art. 17 se refiere a la prohibición de discriminar a las niñas por razones de embarazo. Y el art. 24 habla del derecho a opinar y ser oído, pero no establece un derecho a “decidir” por sí el consentimiento para actos médicos. En consecuencia, ninguno de los artículos citados autoriza a que las niñas menores de 13 años tomen por sí decisiones sobre actos médicos.
Ahora bien, si interpretáramos que esta ley les concede a las niñas menores de 13 años el consentimiento para abortar, no queda claro cuál sería el rol de sus padres o representantes, que ciertamente no pueden ser soslayados. Si los padres no pueden ser soslayados en caso de niñas mayores a 13 años, con mucha más razón no puede ocurrir ello en las que tienen menos de esa edad.
2) Vaguedad e indefinición del listado de personas que deben asistir a las niñas y adolescentes
Junto con el problema de si puede la niña o adolescente decidir por sí misma abortar, la otra cuestión en la que se advierte una gran imprecisión es quién debe asistirla en la toma de la decisión. El predictamen remite a tres normas, que regulan en forma distinta lo referido a cómo se deben tomar las decisiones: el art. 26, la ley 26061 y el art. 7 del decreto 415/2006 reglamentario de la ley 26061. Pues bien, una lectura de esas tres normas conduce a las siguientes conclusiones:
- El art. 26 sólo contempla a los padres o representantes legales[1]
- La ley 26061 habla de la “familia” (art. 7), con especial referencia a las responsabilidades y obligaciones del “padre y la madre” (art. 7).
- El Decreto 415/2006 define qué se entiende por familia con enorme amplitud, incluyendo además de los progenitores, “a las personas vinculadas a los niños, niñas y adolescentes, a través de líneas de parentesco por consanguinidad por afinidad, o con otros miembros de la familia ampliada”. Agrega que “podrá asimilarse al concepto de familia, a otros miembros de la comunidad que representen para la niña, niño o adolescente, vínculos significativos y afectivos en su historia personal como así también en su desarrollo, asistencia y protección”.
En consecuencia, el predictamen genera una incertidumbre jurídica pues a la par de la amplitud de legitimados a asistir a la niña en la toma de su decisión de abortar, no se establece ningún orden de prelación entre ellos, ni se prevé qué hacer en caso de conflicto entre la niña y alguno de estos legitimados, lo que claramente repercutirá en el accionar de los médicos. Ellos estarán temerosos de tomar cualquier medida que pueda significar una dilación, por temor a sufrir acciones penales (art. 85 bis propuesto). Pero si finalmente sucediera algún problema de salud en la menor, podrían enfrentar acciones de responsabilidad por parte de los padres.
Todo esto, claro está, dejando a un lado los casos en los que el embarazo de la menor es producto de una violación, en los que el propio abusador podría ser quien asista a la menor en su decisión de terminar el embarazo sin conocimiento de sus representantes legales.
En síntesis, el proyecto avanza en favorecer el aborto libre sin límites para niñas y adolescentes, con una redacción deliberadamente ambigua.
El predictamen, además, es merecedor de profundos reproches por afectar el derecho a la vida y no ofrecer alternativas de fondo para salvar las dos vidas. Nos remitimos a los materiales ya publicados en www.maternidadvulnerable.com.ar
Informe de Jorge Nicolás Lafferriere y Daniela B. Zabaleta
[1] “Art. 26: La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales. No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada. La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne así como a participar en las decisiones sobre su persona…” Código Civil y Comercial.