Por Resolución 3158/2019 publicada en el Boletín Oficial del 20 de noviembre de 2019 el Secretario de Gobierno de Salud del Ministerio de Salud y Desarrollo Social de la Argentina aprobó el “Protocolo para la atención integral de las personas con derecho a la interrupción legal del embarazo”.

Sin embargo, por Decreto 785/2019 (B.O. 22-11-2019), el Presidente derogó la Resolución 3158/2019. En los considerandos se afirma que la resolución fue dictada por la Secretaría de Gobierno de Salud “sin consultar la opinión de sus superiores jerárquicos, máxime teniendo en particular consideración la relevancia e implicancias de las cuestiones en ella reguladas”. Además, se indica que no participó de la elaboración la Secretaría Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia ni el Consejo Federal de Niñez, Adolescencia y Familia, ni la Agencia Nacional de Discapacidad, ni el Instituto Nacional de las Mujeres. Además, se afirma que “la cuestión tiene estrecha vinculación con el Proyecto de reforma del Código Penal de la Nación” que remitiera el Presidente al Congreso en 2019 (Mensaje N° 60/19). Además se aclara que la resolución publicada en el Boletín Oficial el 20-11-2019 comenzaría a regir ocho días después de su publicación. En definitiva, por “la inobservancia de los trámites y formalidades que deben cumplirse antes de emitir la voluntad administrativa” se considera que la Resolución es de nulidad absoluta y debe ser revocada. La derogación entró en vigencia el mismo día de su publicación (art. 2 Decreto 785-2019).

Dado que la derogación obedeció a causas formales, nos parece importante dejar hecho el análisis del Protocolo, por la gravedad de fondo que presenta el texto. El protocolo de la Resolución 3158/2019 reconoce como antecedentes ediciones de los años 2007, 2010 y 2015, aunque ninguna de esas versiones estaba avalada por una Resolución ministerial. El protocolo, que conforma el Anexo 1 de la resolución, consta de 77 páginas y merece numerosas críticas por violentar derechos fundamentales del ordenamiento jurídico. En este breve comentario nos concentraremos en algunos de los problemas centrales del Protocolo, que sintéticamente son:

1. Tergiversa el Código Penal en la causal “salud”
2. Invoca como fundamento una ley que excluye el aborto
3. Obliga a ofrecer el aborto a toda embarazada
4. Coarta la libertad de los médicos
5. Promueve el aborto a simple demanda
6. Promueve el aborto hasta el final del embarazo
7. Limita la objeción de conciencia
8. Retacea información para el consentimiento e incumple de la ley de derechos del paciente
9. Manipula los resultados de la ecografía
10. Promueve el aborto a través de medicamentos no autorizados en Argentina
11. Interpreta la causal “violación” del Código Penal contra el principio pro persona
12. Impone una premura por abortar
13. Invisibiliza a la persona por nacer
14. Obliga a reutilizar cánulas descartables
15. Violenta el derecho a la vida

A continuación, desarrollamos cada uno de esos argumentos:

1) Tergiversa el Código Penal en la causal “salud”: la Resolución invoca como fundamento el artículo 86 del Código Penal, pero tergiversa su contenido pues en referencia a la denominada causal “salud” el Protocolo deliberadamente omite transcribir todas las condiciones que establece el actual art. 86 inciso 1 del Código Penal para los casos de abortos no punibles (ver p. 12, 14, 15 y 16, por ejemplo). En efecto, dispone ese artículo del Código Penal que no es punible el aborto realizado por médico diplomado “Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios”. Pues bien, en todas las menciones a esta causal, tanto de la Resolución como del Protocolo, se omite consignar que el “peligro” para la vida o la salud de la madre no debe poder ser “evitado por otros medios”. Esta segunda frase del Código es decisiva y tiene por finalidad señalar que en estos casos el aborto es último recurso y hay que extremar todos los medios para salvar las dos vidas. Más allá de que nosotros entendemos que el artículo sólo es constitucional si se aplica a los casos de abortos indirectos, el Protocolo realiza una flagrante omisión que es improcedente en una norma de rango inferior, como es una resolución ministerial. A modo de ejemplo, podemos citar la p. 16 donde el Protocolo ignora abiertamente esa condición cuando dice que la causal salud: “No requiere la constatación de una enfermedad y, en este sentido, no debe exigirse  tampoco que el peligro sea de una intensidad determinada. Bastará con la potencialidad de afectación de la salud para determinar el encuadre como causal de no punibilidad para el aborto. El concepto de peligro no exige la configuración de un daño, sino su posible ocurrencia” (p. 16).

2) Invoca como fundamento una ley que excluye el aborto: el protocolo invoca como su fundamento la ley 25673 de Salud Sexual y Procreación Responsable. Sin embargo, esta ley expresamente excluye los “métodos” abortivos (art. 6.b).

3) Obliga a ofrecer el aborto a toda embarazada: el Protocolo se empeña en direccionar la conducta del médico para que se limite a proponer y realizar el aborto. La redacción del Protocolo pretende obligar a todo médico que atiende a una mujer embarazada a ofrecer el aborto como una simple elección. De esta manera, no se trata simplemente de regular casos excepcionales de no punibilidad, sino de convertir al aborto en un procedimiento rutinario ofrecido sistemáticamente en la primera entrevista. Ello surge con claridad de la p. 28 cuando expresamente dice: “Si bien es posible que sea la mujer la que se acerque para solicitar la ILE, en muchos casos es el equipo de salud el que detecta que la persona que está atendiendo presenta alguna de las causales que le dan derecho a solicitar la práctica. En estos casos, el/la profesional interviniente debe ofrecer a la persona que consulta una consejería o derivarla donde pueda realizarla, para que ella pueda decidir, informada y autónomamente, si desea continuar o no con el embarazo. Asimismo, si ella lo decide, se debe disponer la realización de la ILE lo antes posible”. Luego enumera una serie tan amplia de situaciones posibles, entre otras, que en los hechos siempre se ofrecerá el aborto a las embarazadas. Ello también surge del flujograma de modelo de atención en situaciones ILE de p. 30. Esta obligación se desprende de todo el protocolo, como cuando afirma que “todo el personal de los efectores de salud… es responsable de garantizar y no obstruir el derecho a interrumpir un embarazo” (p. 10). Incluso, en p. 29 afirma que “si [el médico] detecta a una persona que cursa un embarazo no planificado pero que no se encuadra en las causales para realizar una ILE, se recomienda realizar una consejería en reducción de riesgos y daños para evitar situaciones de abortos inseguros y la consecuente morbimortalidad materna”. Y en negrita afirma: “Es esencial identificar precozmente a las personas que presentan un embarazo en el contexto de las causales de ILE, realizar una consejería adecuada y, en los casos en los que la decisión sea interrumpir la gestación, acompañar la decisión y no demorar la práctica” (p. 29).

4) Coarta la libertad de los médicos: la obligación de ofrecer el aborto a toda embarazada se refuerza porque el Protocolo amenaza a los médicos con juicios de responsabilidad civil, penal o administrativa (p. 23 y24). Entonces, si el médico no ofrece el aborto, podría llegar a ser pasible de un reclamo por haber perdido la chance de abortar, como si se tratara de un pretendido derecho. Todo ello configura una coerción sobre la libertad de los profesionales de la salud, que no solo viola sus deberes deontológicos y el juramento hipocrático, sino que además atenta contra las libertades más básicas. No se puede ejercer una profesión bajo amenaza. El caso Rodríguez Lastra es demostrativo de esta situación.

5) Promueve el aborto a simple demanda: Tan amplia es la interpretación de la causal “salud” que incorpora el protocolo que, en los hechos, conduce a un aborto a demanda. En efecto, la afectación de la salud no se mide objetivamente, sino desde la subjetividad de la requirente. Así, en p. 16 se afirma que “la decisión de la mujer sobre qué tipo de peligro está dispuesta a correr debe ser el factor determinante en la decisión de requerir la realización de una ILE”. Y la otra puerta por la que se pretende legitimar el aborto a simple requerimiento de la mujer es por la vía de la salud “social”, de modo que cualquier situación de adversidad daría lugar a la posibilidad de invocar la causal de “no punibilidad”. A modo de ejemplo, en p. 15 se incluye los casos de “inequidades en las condiciones de vida, limitaciones a la autonomía, etc.”. Todo ello significa ignorar la clara disposición del Código Penal ya citada que considera no punible el aborto sólo si el peligro para la vida o la salud “no puede ser evitado por otros medios” (art. 86 inciso 1).

6) Promueve el aborto hasta el final del embarazo: el capítulo dedicado a los procedimientos para hacer el aborto incluye referencias a cómo hacer un aborto incluso luego de la semana 28 (p. 43, nota al pie).

7) Limita la objeción de conciencia: el Protocolo reconoce la objeción de conciencia solo individual y de forma muy restrictiva para las libertades de los médicos. Establece que los profesionales están obligados a informar sobre la existencia del pretendido derecho a abortar (p. 25) y además “no puede invocarse [la objeción] para eludir el deber de participar de un procedimiento de ILE si no existe otro/a profesional que pueda garantizar la práctica” (p. 25). La objeción “es individual y nunca puede ser institucional. Los servicios de salud deben garantizar las prácticas que el objetor/a se niega a realizar de manera expresa” (p. 25). Ello configura una violación del derecho a la libertad de asociación y a la libertad de conciencia, pensamiento, religión y culto. Además, no se contempla la objeción de quienes realizan actos que son necesarios para la realización del aborto y podrían estar cooperando con esta práctica contraria a la vida. En efecto, dice el Protocolo que “puede ser invocada respecto a realizar la práctica concreta del aborto, pero no para las acciones necesarias para garantizar la atención integral, sean previas o posteriores al aborto (por ejemplo: ecografías, toma de tensión arterial, informes médicos o psicológicos, etc.)” (p. 25). Este punto ha sido objeto de numerosos estudios que se relacionan con el problema de la conciencia y la cooperación con el mal.

8) Retacea información para el consentimiento e incumple de la ley de derechos del paciente: el Protocolo incumple las normas vigentes sobre consentimiento informado. Según el art. 5 inciso e) de la ley 26529 de Derechos del Paciente, el consentimiento se brinda luego de recibir información respecto a “la especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto”. También se deben informar “Las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados” (art. 5.f). Pues bien, en el modelo de consentimiento informado incluido en el Anexo del Protocolo (p. 72) no se hace mención a esos “procedimientos alternativos”. En realidad, a lo largo de todo el Protocolo, se insiste en que el único contenido que informa el médico es el referido a la realización del aborto y no se ofrece ninguna alternativa. Así, estamos ante una manipulación de la información que se brinda a la mujer y que condiciona su decisión. Además, en p. 18 al hablar del consentimiento, el Protocolo afirma que la firma del consentimiento “podrá emitirse en cualquier formato (braille, manuscrito, digital, audio, etc.)”. Ello contradice la ley de derechos del paciente que establece que para intervenciones invasivas se requiere consentimiento escrito (art. 7 ley 26529).

9) Manipula los resultados de la ecografía: en la misma línea de retacear información y direccionar a la mujer para que solo pueda decidir el aborto, el Protocolo dispone sobre la ecografía que: “se deberá explicar a la usuaria su derecho a solicitar no ver las imágenes ni escuchar los sonidos. En caso de realizarse la ecografía, solo se compartirán con la persona la imagen o el sonido de los latidos si ella lo solicita expresamente. Si no lo hace, es de suma importancia tomar los recaudos necesarios para que aquello no suceda. A su vez, si es posible, facilitar distintas áreas donde se puedan evaluar separadas aquellas mujeres que buscan una interrupción de aquellas que reciben cuidados prenatales” (p. 36).

10) Promueve el aborto a través de medicamentos no autorizados en Argentina: el Protocolo promueve el aborto medicamentoso por dos procedimientos: a) por misoprostol solo; b) por mifepristona y misoprostol. Sin embargo, la mifepristona no ha sido aprobada ni registrada por ANMAT (p. 41). En el mismo sentido, se brindan confusas referencias al misoprostol y su autorización por ANMAT (p. 40), desconociendo los problemas que ha generado el abuso de esa droga para causar abortos.

11) Interpreta la causal “violación” del Código Penal contra el principio pro persona: el Protocolo también adopta la interpretación del segundo inciso del art. 86 inciso 2 CP que refiere a los casos de “embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente”, ya que siguiendo al fallo FAL (CS, 13-3-2012), entiende que esta causal incluye todo caso de violación. En realidad, esta causal es inconstitucional por afectar el derecho a la vida de la persona por nacer. Pero sin perjuicio de ello, en caso de duda interpretativa, según los distintos tratados de derechos humanos, debe adoptarse la postura que sea más favorable a la persona. Por eso, creemos que no puede aceptarse esa interpretación amplia del art. 86.2 CP.

12) Impone una premura por abortar: según el Protocolo, “el plazo entre la solicitud de la práctica y su realización, no debería ser mayor de 10 (diez) días corridos” (p. 24). Esa premura por abortar conspira contra otras disposiciones que, por ejemplo, permiten que el médico pueda hacer una interconsulta en los casos de salud psicosocial (p. 23).

13) Invisibiliza a la persona por nacer: a pesar de que según el Código Civil y Comercial la existencia de la persona comienza con la concepción (art. 19 CCC), el Protocolo se ocupa especialmente de evitar nombrar a la persona por nacer. Así, se usan eufemismos como “evacuación uterina” (p. 39) u otros para designar al bebé. Es particularmente ofensiva la forma en que se refiere a los procedimientos de aborto (p. 37 y siguientes) y a las formas de disponer de los restos mortales de las personas en gestación.

14) Obliga a reutilizar cánulas descartables: en p. 64 se afirma: “El aspirador Ipas AMEU Plus es un dispositivo reutilizable luego de ser sometido a esterilización o DAN por los procedimientos mencionados). Las cánulas Ipas EasyGrip®, por su parte, si bien están rotuladas para un solo uso (según la ANMAT las cánulas deben ser descartadas como desechos contamindados), el fabricante señala que pueden ser reutilizadas después de ser esterilizadas o sometidas a DAN, con alguna de las opciones descriptas en el apartado anterior. El número de veces que se puede reutilizar el aspirador o las cánulas varía de acuerdo con su uso y mantenimiento. Entre los motivos para desechar el aspirador se pueden señalar: el cilindro se puso quebradizo o agrietado; tiene depósitos minerales que impiden el movimiento del émbolo; las piezas de la válvula están agrietadas, dobladas o rotas; los botones están rotos; los brazos del émbolo no se aseguran en su lugar; el dispositivo ya no tiene la capacidad de conservar el vacío. Por su parte, las cánulas deben desecharse si se vuelven quebradizas, si están agrietadas, torcidas o dobladas, en especial en el sitio de la abertura, o si no se puede extraer el tejido al lavarlas”.

15) Violenta el derecho a la vida: la resolución promueve acciones que violan los distintos Tratados que consagran el derecho a la vida que nuestro país reconoce desde la concepción. Nos remitimos a la abundante bibliografía que existe al respecto.

El problema de fondo

En última instancia, el Protocolo pretende convertir en derecho lo que sigue siendo un caso de no punibilidad previsto en el Código Penal.Cuando el Código Penal señala que la conducta “no es punible” está indicando que por política criminal se considera que ese hecho sigue siendo un delito y por tanto un acto disvalioso, pero se renuncia a su persecución penal. Esta transformación de los casos de no punibilidad en supuestos derechos tiene como antecedente el fallo FAL de la Corte Suprema. Al respecto, además de las críticas que ha merecido ese fallo por afectar directamente el derecho a la vida, hay que señalar que toda sentencia judicial tiene un efecto vinculante en el caso concreto y no puede sustituir al legislador. Justamente, sorprende la premura en aprobar el protocolo luego de que hubiera un debate en el Congreso que culminó con el rechazo de un proyecto de ley de legalización del aborto el 8 de agosto de 2018.

Por Jorge Nicolás Lafferriere

Nota: la versión inicial de esta publicación fue modificada el 22-11-2019 luego de que se publicara el Decreto 785/2019 que derogó la Resolución 3158/2019.