En Argentina, el Código Civil y Comercial reconoce que la existencia de la persona humana comienza con la concepción (art. 19). A la persona concebida se la llama “persona por nacer” (arts. 24 y 101). La norma que reconoce que el concebido es una “persona por nacer” se encuentra por primera vez en el Código Civil de Vélez Sarsfield en los artículos 63 y 70. Está inspirada en Freitas (art. 221 del Esbozo). Vélez en la nota al artículo 63 aclara:

“Nota al art. 63: Las personas por nacer no son personas futuras, pues ya existen en el vientre de la madre. Si fuesen personas futuras, no habría sujeto que representar. El art. 22 del Cód. de Austria, dice: “Los hijos que aún no han nacido, tienen derecho a la protección de las leyes, desde el momento de su concepción. Son considerados como nacidos, toda vez que se trate de sus derechos y no de un tercero”. Lo mismo el Cód. de Luisiana, art. 29, y el de Prusia, 1a. parte, Tít. 1, art. 10. Pero el Cód. de Chile, en el art. 74, dice: “Que la existencia legal de toda persona principia al nacer”; pero si los que aún no han nacido no son personas, ¿por qué las leyes penales castigan el aborto premeditado? ¿Por qué no se puede ejecutar una pena en una mujer embarazada? En el Derecho Romano había acciones sobre este punto. Nasciturus habetur pro nato. Nasciturus pro jam nato habetur si de ejus commodo agitur, etc., etc. Se oponen a éstos, otros textos del Digesto. Savigny los explica perfectamente, demostrando que no hay contradicción entre ellos. Tomo II, pag. 11”

Para los romanistas, “según los Digesta de Justiniano, la paridad del concebido y del nacido es un principio de carácter general”[1]. Para Di Pietro, “la noción estrictamente romana toma en consideración, para considerar el comienzo de la persona, al concebido (qui in utero est; más tarde llamado vulgarmente nasciturus), si bien para efectivizar determinados derechos hay que esperar que nazca con vida”[2].

Esta identificación entre nacido y concebido surge de una serie de textos que fijan claramente la especial tutela que merece el concebido. La cuestión del por nacer no se extrae sólo de textos aislados sino de un análisis integral del derecho romano, como podemos ver a continuación:

• El derecho romano brindó una especial protección jurídica al ser humano por nacer. Así, el Digesto establecía que “los que están en el vientre se consideran como si ya estuvieran entre las cosas humanas, siempre que se tratare de su propia conveniencia, aunque antes de nacer no favoreciera a nadie” (Digesto 1,5,7, Paulo).
• El concebido era equiparado al nacido en todo lo que le beneficiara (conceptus pro iam nato habetur). Ello se configura como un auténtico principio del derecho y surge explícitamente del Digesto: “los que están en el vientre, en casi todo el Derecho Civil se tienen por nacidos” (1,5,26)[3].
• La concepción tenía relevancia jurídica al momento de determinar el estado de libre o esclavo del nacido. En las Institutas de Justiniano, el título IV del Libro I trata de los “ingenuos” y enseña que si la madre “ha concebido libre y parido esclava, se ha dispuesto que el hijo nazca libre, porque la desgracia de la madre no debe perjudicar al hijo que lleva en su seno” (Institutas, I,4)[4]. Este caso nos revela un pleno reconocimiento del “hijo que lleva en su seno” como una persona independiente de la madre, al punto que lo que le pase a ella no puede “perjudicar” al que está por nacer. Vemos así que no sólo se equipara al nacido sino que en el período que transcurre entre la concepción y el nacimiento ya hay para el derecho romano un ser humano distinto de la madre.
• Podía nombrarse curador al concebido. Leemos en el Digesto que “magistrados del pueblo Romano no pueden nombrar tutor al que está en el vientre; pero le pueden nombrar curador; porque hay edicto para esto” (Modestino; Apuntes varios; libro VII)[5]. Es el “curator ventris”, que viene a dar protección especial al concebido.
• El concebido era admitido a la herencia legítima, como reconoce el Digesto: “Lo mismo se ha de decir cuando el póstumo que ha de nacer es heredero legítimo o consanguíneo; porque el que está en el vientre al tiempo de la muerte, se tiene por nacido para hacer esperar a los de inferior grado; y si nace, obtener él el primer lugar” (29,2,30,1, Ulpiano; Comentarios a Sabino, Libro VIII)[6].
• En caso de duda, se obraba de la forma que brindara mayor protección al ser humano concebido (in dubio pro vitae). Ello sucedía en materia sucesoria: “Aunque sea incierto si en algún caso se puede verificar que lo que nazca sea heredero con derecho de suidad, pondremos al póstumo en posesión; porque es más justo hacer algunas veces gastos superfluos, que negar los alimentos al que ha de ser en algún caso señor de los bienes”[7].
• El concebido tenía derecho a alimentos por derecho propio. Así lo reconoce el Digesto hablando del curador de bienes del hijo concebido luego del fallecimiento del padre (llamado póstumo): “El curador del póstumo debe señalar alimentos a la mujer, y no hace al caso el que tenga dote de donde se pueda alimentar: porque lo que se da por esto, parece que se da al mismo que está en el vientre”[8].
• Se penalizaba el aborto[9] y se postergaban las ejecuciones de las mujeres embarazadas[10].

Estas disposiciones del derecho romano permiten concluir con certeza que en el derecho romano el concebido era equiparado al nacido. Ello surge de manera expresa en los textos que hemos analizado y que refieren a distintas situaciones jurídicas. A modo de confirmación de este principio, en el Título XVI del Libro 50 del Digesto, que trata “de la significación de las palabras dudosas”, encontramos un pasaje decisivo: “lo que decimos que lo que se espera que nazca, se tiene por nacido, es cierto cuando se trata de su propio derecho; pero cuando se trata del derecho de otros, no les aprovecha si no hubiese nacido” (Paulo; Comentarios al Senadoconsulto Tertuliano, libro único, Digesto 50,16,231)[11]. Se trata de una de las citas de mayor relevancia doctrinaria y resulta claro que en la mente del autor del Digesto se quiere aclarar que el concebido está equiparado al nacido en todo lo que le beneficia.

Conociendo la equiparación que el derecho romano hacía del concebido con el nacido, Vélez Sarsfield opta por colocar el comienzo de la existencia de la persona en el momento de la concepción y por llamar al concebido “persona por nacer”. El art. 51 del Código de Vélez refuerza el reconocimiento del carácter de persona al ser humano concebido pues señala que son personas todos los entes que presenten signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes.

La solución del Código Civil Argentino (tanto en la versión de Vélez como en la del Código de 2014) puede ser considerada como la que mejor sigue, en este punto, la tradición romanista. Aún más, nuestro código ha traducido en una más sólida definición conceptual la equiparación romana entre concebido y nacido: identifica hombre y persona, y reconoce que el comienzo de la existencia de la persona se produce en la concepción. La categoría de “persona por nacer” resulta por tanto un indudable aporte a la ciencia y la vida jurídica que se ha consolidado y que tiende a ser incorporada en los debates actuales sobre el ser humano concebido.

Ni Vélez Sársfield, ni Freitas, ni los romanos, tuvieron ecografías y otros maravillosos medios biotecnológicos para acceder a la realidad de la persona por nacer. Sin embargo, fueron consecuentes en reconocer la plena humanidad de la persona desde la concepción.

Por Jorge Nicolás Lafferriere

[1] CATALANO, PIERANGELO, Observaciones sobre la “persona” del concebido a la luz del Derecho Romano (de Juliano a Teixeira de Freitas), en AA.VV. L’Inizio della persona nel sistema giuridico romanista, Roma, Università di Roma “La Sapienza”, 1997, pag. 146.

[2] DI PIETRO, ALFREDO, Derecho Privado Romano, Buenos Aires, Editorial Depalma, 2da. Edición, 1999, pag. 80.

[3] Digesto 1,5, 26. En general las citas del Digesto corresponden a El Digesto del Emperador Justiniano, Madrid, Imprenta de Ramón Vicente, 1874.

[4] Institutas 1,4. Ver ORTOLAN, Explicación Histórica de las Instituciones del Emperador Justiniano, Tomo I, Madrid, 1872, pag. 55.

[5] Digesto 26,5,20.

[6] Digesto 29,2,30.

[7] Digesto 37,9,1,3. Tenemos aquí un antecedente importante del principio “in dubio pro vitae” que ha aplicado la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en el caso “R.D.” (C.N.Civil, Sala I, 3/12/1999) sobre la situación de los embriones congelados, en el que se propugna la realización de un censo y la adopción de medidas de tutela.

[8] Digesto 37,9,5.

[9] “Si la mujer se diese golpes violentos en el vientre para abortar, el Presidente de la Provincia le impondrá la pena de destierro” (Ulpiano; Comentarios al Edicto, Libro XXXIII), Citado por DI PIETRO, A. loc. cit..

[10] : “Si la mujer preñada fue condenada a ser quemada, se suspende la ejecución de la sentencia hasta que para” (Ulpiano; Comentarios a Sabino, Libro XIV), Digesto 48, 19, 3.

[11] Digesto 50,16,231.