Luego de una larga sesión, en la madrugada del 5 de mayo de 2010 la Cámara de Diputados de la Argentina aprobó por 125 votos afirmativos, 109 negativos y 6 abstenciones el dictamen de comisión que propone una modificación radical del Código Civil, permitiendo que personas del mismo sexo accedan al matrimonio y a la adopción. El proyecto de ley pasa ahora a consideración del Senado de la Nación.
1) Los alcances del proyecto
Los principales alcances de la reforma del Código Civil y sus leyes complementarias son:
a) Consentimiento matrimonial: se modifica el art. 172 del Código Civil que trata sobre el consentimiento como requisito esencial del matrimonio, a fin de reemplazar la expresión “hombre y mujer” por “ambos contrayentes”. También se agrega una frase que expresa: “El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos, con independencia de que los contrayentes sean del mismo o de diferente sexo”. Se reforma el art. 188 referido al acto de celebración del matrimonio, reemplazando la expresión “marido y mujer”, por “cónyuges”.
b) Tenencia de hijos: se proyecta la reforma del art. 206 del C. Civil referido a la tenencia de los hijos en caso de separación personal, estableciendo: “Los hijos menores de 5 años quedarán a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el interés del menor. En casos de matrimonios constituidos por ambos cónyuges del mismo sexo, a falta de acuerdo el juez resolverá teniendo en cuenta el interés del menor. Los mayores de esa edad, a falta de acuerdo de los cónyuges quedarán a cargo de aquel a quien el juez considere más idóneo. Los progenitores continuarán sujetos a todas las cargas y obligaciones respecto de sus hijos”.
c) Adopción: la modificación de la definición de matrimonio proyecta sus efectos sobre las disposiciones en materia de adopción sin necesidad de reformar las normas que indican quiénes pueden ser adoptantes. Sin embargo, el dictamen se ocupa de reformar los arts. 326 y 332 del Código Civil a fin de regular cómo será el nombre del hijo adoptivo en caso de “matrimonios” de personas del mismo sexo: se determina por acuerdo de los “cónyuges” o, si no hay acuerdo, por orden alfabético. También se reforma el art. 324 sobre guarda para adoptiva y fallecimiento de uno de los “cónyuges”.
d) Normas de familia y de la capacidad: se reforman diversos artículos del código a fin de reemplazar las expresiones “marido-mujer” por “cónyuges” (art. 144 –denuncia de la demencia-, 212 –revocación de donaciones-, 220 –nulidad matrimonial-, 264 –patria potestad-, 272 –alimentos-, 287, 291, 294 y 296 –usufructo sobre los bienes de los hijos-, 307 –privación de la patria potestad-).
e) Régimen de bienes en el matrimonio, contratos, sucesiones y prescripción: se modifican algunos artículos del Código Civil que utilizaban las expresiones “esposo” y “esposa” (1217), “marido” y “mujer” (1275, 1299, 1300, 1301, 1315, 1358 –sobre la compraventa-, 1807 –donaciones-, 2560 –dominio de los tesoros-, 3292 –indignidad para suceder-, 3969 y 3970 -prescripción-).
f) Ley del Registro Civil: se proyectan reformas a la ley 26.413 referida a los Registros del Estado Civil y de la Capacidad de las personas (art. 36 inc. c sobre inscripción de hijos matrimoniales).
g) Ley del nombre: se reforma la ley 18.248 relativa al nombre de las personas, estableciendo lo referido a los hijos de personas del mismo sexo (art. 4), a la posibilidad de añadir el apellido del cónyuge precedido por la preposición “de” (art. 8), al apellido de la viuda o el viudo (art. 10), a los hijos adoptivos (art. 12). Sobre el tema, ya hemos explicado que es biológica y legalmente imposible que los matrimonios de personas del mismo sexo tengan hijos matrimoniales y por eso resulta sorprendente la reforma de la ley del nombre en este punto (art. 4).
h) Disposición de alcance general: el art. 42 del proyecto con media sanción establece: “Todas las referencias a la institución del matrimonio que contiene nuestro ordenamiento jurídico se entenderán aplicables tanto al matrimonio constituido por dos personas del mismo sexo como al constituido por dos personas de distinto sexo. Los integrantes de las familias cuyo origen sea tanto un matrimonio constituido por dos personas del mismo sexo como un matrimonio constituido por dos personas de distinto sexo tendrán los mismos derechos y obligaciones”. En el debate en particular en el plenario de Diputados, se aprobó la incorporación de un párrafo adicional que dice: “Ninguna norma del ordenamiento jurídico argentino podrá ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir el ejercicio o goce de los mismos derechos y obligaciones, tanto al matrimonio constituido por personas del mismo sexo como al formado por dos personas de distinto sexo”. Esta disposición es una suerte de “cheque en blanco” que proyecta sus efectos sobre todo el sistema jurídico y revela las profundas e insospechadas consecuencias que acarrearía una ley así.
2) Análisis crítico del proyecto de ley
a) SOBRE LA DEFINICIÓN DE MATRIMONIO: El matrimonio no es una simple etiqueta que se pone o se quita de ciertas formas de unión entre personas (como si lo pudiéramos llamar asociación u otro tipo de denominación), sino que expresa esa peculiar institución humana que ofrece el mejor ámbito para la entrega mutua entre hombre y mujer que está en la base de la transmisión de la vida humana. La sexualidad no reproductiva, más allá de las consideraciones que puedan formularse, no entra en la consideración jurídica de la institución matrimonial, justamente porque carece de la virtualidad de transmitir la vida. Como han dicho los Obispos argentinos, “la unión de personas del mismo sexo carece de los elementos biológicos y antropológicos propios del matrimonio y de la familia. Está ausente de ella la dimensión conyugal y la apertura a la transmisión de la vida”.
A su vez, la sexualidad reproductiva lleva implícita una normatividad y una juridicidad que sólo se expresa plenamente en la institución del matrimonio. Por eso, el matrimonio no es simple regulación jurídica de una relación afectiva. Es una unión mucho más profunda y totalizante, que de suyo está ordenada hacia el bien de la procreación, como así también hacia el bien de la unión entre los esposos.
b) INCONSTITUCIONALIDAD DE LOS PROYECTOS: La Constitución Nacional y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos con jerarquía constitucional reconocen al matrimonio como la unión fundada en la unión de un varón y una mujer, como surge de la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948) cuando reconoce en el artículo 16.1: “Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia…”; del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) en su artículo 23.2: “Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia…” y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969) en el artículo 17.2: “Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia…”.
c) MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE LA ORGANIZACIÓN SOCIAL: La reforma del matrimonio tal como está regulado en el Código Civil proyecta sus efectos sobre todo el ordenamiento jurídico y la sanción de una ley de estas características supondría la modificación de partes sustanciales del Código Civil y de otras numerosas normas vigentes, sin que se cuente con los estudios sobre las consecuencias de tales modificaciones. Por otra parte, numerosos beneficios que se conceden legalmente al matrimonio fueron instituidos considerando su constitución por varón y mujer y sus funciones intransferibles en la transmisión de la vida y la educación de los hijos. Estas uniones de personas del mismo sexo no cumplen tales funciones ni generan esos beneficios.
d) BAJA INCIDENCIA DE UNIONES HOMOSEXUALES Y DETERIORO DE LA UNIÓN HETEROSEXUAL: En los países en los que se legalizó como matrimonio la unión de personas del mismo sexo apenas un 5% (o menos) de la totalidad de la población de orientación homosexual tiene interés en contraerlo, y una vez que lo contrae la unión tiene baja duración. Ello provoca la disminución de la tasa de matrimonialidad. En consecuencia: las personas de orientación homosexual una vez que tienen el matrimonio, no se casan; pero perjudican a las personas heterosexuales, y a la institución matrimonial: después son menos los que quieren contraer matrimonio (ni homosexuales, ni heterosexuales).
3) Sobre la pretensión de descendencia de las uniones del mismo sexo
Uno de los tópicos más debatidos de los proyectos de ley que proponen legalizar las uniones de personas del mismo sexo es el de la pretensión de tener “descendencia”, ya sea por técnicas de procreación artificial, como por la adopción. Al respecto, queremos formular algunas reflexiones sobre los problemas que encierra la pretensión de dar “descendencia” a tales uniones.
a) IMPOSIBILIDAD BIOLÓGICA: En primer lugar, debemos partir de una constatación evidente: biológicamente la unión de personas del mismo sexo está imposibilitada de tener descendencia.
b) AFECTACIÓN DEL DERECHO A LA IDENTIDAD: Esta constatación tiene su correlato a nivel jurídico en las normas civiles que consagran la primacía del vínculo biológico para establecer las relaciones fundamentales de una persona: paternidad, maternidad y filiación. Estas normas civiles son imperativas y no pueden ser modificadas por la voluntad de los particulares. A nivel constitucional, la primacía del nexo biológico está vinculada con el derecho a la identidad, que es reconocido por el art. 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que en nuestro país tiene rango constitucional.
c) ADOPCIÓN: Para que las uniones de personas del mismo sexo puedan cumplir la función procreativa y socializadora propia del matrimonio, se propone permitir que las uniones de personas del mismo sexo puedan adoptar.
Al respecto, es necesario formular algunas claras afirmaciones: a) en estos supuestos, se altera la finalidad de la adopción, que deja de estar en función del interés superior del niño y pasa a estar en función de los deseos de dos personas del mismo sexo; b) se priva al niño de la riqueza y complementariedad de la diversidad sexual en su crianza y educación, al tener que vivir en un hogar formado por dos varones o dos mujeres.
d) TÉCNICAS DE PROCREACIÓN ARTIFICIAL: Otros propugnan que estas “uniones” puedan tener descendencia por medio de técnicas de procreación artificial. No se trata de un supuesto de “ciencia ficción”: a fines de 2009 un fallo judicial ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires cubrir un tratamiento de fertilización in vitro para dos mujeres convivientes.
Como hemos afirmado otras veces, la posibilidad de recurrir a las técnicas de procreación artificial conlleva una deshumanización del acto de transmisión de la vida, que se convierte así en un mero procedimiento técnico de “fabricación” de un hijo, para satisfacer una “voluntad procreacional” escindida totalmente de los presupuestos biológicos de la unión sexual entre hombre y mujer.
Además, para que dos personas del mismo sexo puedan tener “hijos” por técnicas de procreación artificial necesariamente deben recurrir a la donación de gametos (fecundación heteróloga) o incluso al alquiler de vientre. Al respecto, las personas del mismo sexo no podrían ser nunca los “padres” de tales hijos concebidos por las técnicas de procreación artificial, pues faltaría el nexo biológico, al menos con uno de ellos. Es importante recordar que, aún cuando así lo pretendan los centros dedicados a estas técnicas, la donación de gametos o el alquiler de vientre realizados en nuestro país no generan vínculos jurídico-filiatorios, pues siempre serán procedentes las acciones ordenadas a determinar la real identidad biológica del concebido por las técnicas y reestablecer sus justos vínculos de paternidad y maternidad.
e) INFIDELIDAD CONSENTIDA: Podría pensarse en una relación sexual de uno de los miembros del matrimonio con un tercero, consentida por el otro cónyuge del mismo sexo. En tal caso nos encontraríamos con diversas problemáticas, sin perjuicio de las objeciones de fondo que damos por presupuestas. En primer lugar, si estuvieran unidos por un pretenso matrimonio, habría un quebrantamiento del deber de fidelidad. Además, la filiación correspondería a los “padres”, que no son los “cónyuges”, de tal manera que siempre se trataría de un hijo extramatrimonial. Las presunciones de maternidad y paternidad que establece el Código Civil no serían operativas en el caso de estos pretensos “matrimonios” de personas del mismo sexo.
f) CONSIDERACIONES FINALES: La posibilidad de que estas uniones puedan tener descendencia conlleva cambios de alcances muy grandes e insospechados. Adviértase que los proyectos buscan reformar las normas del Código Civil a fin de adecuarlas a tal posibilidad de tener “hijos”, de tal modo que donde los artículos dicen “padre y madre” digan “los padres”. Este aparentemente simple cambio de palabras proyecta efectos sobre los más diversos órdenes de la vida: desde la escuela, hasta el registro civil, desde un club hasta una comunidad religiosa, desde el sistema de seguridad social hasta las empresas privadas.
De fondo se advierte una redefinición de la paternidad y la maternidad, convertidas en puro deseo y “voluntad subjetiva” sin ningún parámetro objetivo. Se trastornan gravemente las relaciones fundantes de la personalidad, como son la maternidad-paternidad-filiación, e irrumpe un poder de dominio de las personas sobre la nueva vida humana, que es manipulada en función de la propia satisfacción.
La niñez es una etapa decisiva de la vida, donde se forja la personalidad. La privación de la riqueza que significan un padre y una madre conlleva un gravísimo daño hacia los niños, con hondas consecuencias a nivel personal, familiar y social. La niñez no puede ser objeto de experimentos sociales.
4) Consideraciones finales
El proyecto de ley es muy grave por violentar normas fundamentales de la ley natural, del derecho constitucional, del derecho civil y por sus graves consecuencias sociales que inciden sobre la vida social, particularmente por el carácter pedagógico que tiene toda ley.
Esta dimensión social del debate ha sido señalada por el Santo Padre Benedicto XVI en su encíclica Caritas in Veritate: “se convierte en una necesidad social, e incluso económica, seguir proponiendo a las nuevas generaciones la hermosura de la familia y del matrimonio, su sintonía con las exigencias más profundas del corazón y de la dignidad de la persona. En esta perspectiva, los estados están llamados a establecer políticas que promuevan la centralidad y la integridad de la familia, fundada en el matrimonio entre un hombre y una mujer, célula primordial y vital de la sociedad, haciéndose cargo también de sus problemas económicos y fiscales, en el respeto de su naturaleza relacional”.
Por Jorge Nicolás Lafferriere