El pasado 10 de octubre el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires se pronunció en el marco de la causa “Rachid, María de la Cruz y otros c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, decisorio al que referiremos sucintamente en el presente boletín.

El caso

María Rachid, Titular del Instituto contra la Discriminación de la Ciudad de la Defensoría del Pueblo CABA, y el Dr. Andrés Gil Domínguez, abogado constitucionalista, habían planteado la inconstitucionalidad de la Resolución N° 1252/2012 del Ministerio de Salud de la Ciudad de Buenos Aires, con fundamento en el presunto desapego a la interpretación del artículo 86 realizada por la CSJN en el caso FAL. A su vez, la demanda contenía una acción cautelar tendiente a la suspensión de la aplicación de la resolución objetada.

En septiembre de 2012 el Dr. Jorge Lemus, entonces Ministro de Salud del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires había resuelto a través de la Resolución N° 1252/2012, la aprobación de un “procedimiento para la atención profesional de prácticas de aborto no punibles en los Hospitales del Subsector Público de Salud contempladas en el artículo 86, incs. 1) y 2) del Código Penal”[1].

Los cuestionamientos puntuales de la actora apuntaron a los artículos 2° y 17 del Anexo I del acto administrativo en cuestión:

Artículo 2°: En los supuestos contemplados en los incs. 1) y 2) del art. 86 del Código Penal los profesionales intervinientes, previa acreditación y cumplimiento de los recaudos exigidos en dicha norma y con el consentimiento informado sujeto a la normativa vigente en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, efectuarán la práctica para el aborto, conforme a las reglas del arte de curar, sin necesidad de requerir autorización judicial. Se deberá requerir la intervención de un equipo interdisciplinario de acuerdo a lo establecido en el Capítulo II y IV del presente.

Artículo 17: En los casos de aborto no punible contemplados en los artículos 10° y 11° de la presente Resolución, la práctica deberá realizarse dentro del límite gestacional de doce (12) semanas, con el correlato ecográfico correspondiente.

En primero de ellos debido a la necesaria intervención de un equipo interdisciplinario, lo que fue entendido por los lamparistas como un obstáculo para el acceso al aborto. El citado en último término por limitar el acceso a las prácticas abortivas superada el límite de 12 semanas de edad gestacional.

Además, de la demanda surgía que:

• “el requerimiento a que la Dirección del Hospital confirme el diagnóstico y la procedencia de la práctica constituye una carga desproporcionada porque somete a la opinión de varios profesionales de la salud la autorización para realizar el aborto no punible” (artículo 9° del Anexo);
• “las prácticas de solicitud de consultas conspiran contra lo señalado por la CSJN en que sólo se ha dispuesto la declaración jurada de la mujer prestada ante el/la profesional de la salud”;
• “Las previsiones contempladas en la resolución para la práctica de aborto no punible en el caso de NNyA y personas con discapacidad resulta violatorio de la norma vigente porque no se respetan las garantías mínimas de capacidad progresiva y la regla de la capacidad fijada en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos con jerarquía constitucional”; y
• “la permisión de la objeción de la conciencia en la resolución, es obstaculizadora del ejercicio contemplado en la norma vigente y compromete el acceso a la salud”[2].

La demanda fue ampliada con posterioridad por el Ministerio Público Tutelar, el que se presentó como co-actor, reclamando al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA) “el derecho a la salud integral de NNyA y mujeres con padecimiento en su salud mental”, la remoción de obstáculos para la práctica de abortos no punibles y una regulación más detallada del ejercicio de la objeción de conciencia.

El objeto de la demanda terminó de consolidarse posteriormente por la parte actora, poniendo en el foco al Decreto N° 504/2012, mediante el cual el Jefe de Gobierno había vetado la Ley 4.318, norma que también pretendía regular el procedimiento para la atención integral de los abortos no punibles.

En ese contexto, la jueza de primera instancia resolvió hacer lugar parcialmente a la medida cautelar dejando sin efecto cautelarmente los artículos 2, 9 inc. a última párrafo, 9 inc. b, 13, 17, 18 y 19 del anexo I del protocolo cuestionado hasta el dictado de la sentencia definitiva.

El GBCA apeló la sentencia, recurso que fue concedido en relación y con efecto no suspensivo, y cuestionó la legitimidad activa de la actora y de la asesoría tutelar. Así, el juez dictó sentencia de primera instancia, resolviendo el rechazo de la falta de legitimación activa contra la parte actora, declarando la inconstitucionalidad de la Resolución N° 1252/12 y del decreto N° 504/2012 y, por ende, teniendo por promulgada la Ley N° 4.318.

La sentencia de primera instancia fue apelada por el GCBA y por el Ministerio Público Fiscal y la Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario hizo lugar a los recursos, revocando la alzada la sentencia y rechazando las demandas.

La Asesoría Tutelar, el Dr. Gil Domínguez y la actora interpusieron recursos de inconstitucionalidad contra la decisión de la Sala. A modo de síntesis, cabe destacar como línea argumental de los referidos recursos la alusión a la incidencia colectiva del derecho a la salud (el que se encontraría conculcado por los términos de la Resolución que restringiría la aplicación del protocolo en los términos de FAL), según doctrina del caso Halabi.

La Cámara concedió parcialmente los recursos de inconstitucionalidad, verificó la existencia de caso judicial, la identificación del grupo afectado y la necesidad de determinar si las normas cuestionadas eran compatibles con la Constitución Nacional.

El TSJ debía expedirse sobre los recursos de inconstitucionalidad concedidos parcialmente por la Sala III y, en definitiva, respecto de la constitucionalidad y convencionalidad de la Resolución N° 1252/12 del Ministerio de Salud de la Ciudad y del Decreto N° 504/12.

Así, salvo por el voto de la jueza Alicia E. C. Ruiz, quien se inclinó por hacer lugar a los recursos deducidos por la parte actora y por revocar la sentencia de primera instancia impugnada, la mayoría (jueces Luis Francisco Lozano, José Osvaldo Casás y Ana María Conde) voto por declarar mal concedidos los recursos de inconstitucionalidad interpuestos por María Rachid, Andrés Gil Domínguez, la Asesoría Tutelar y las organizaciones civiles ADC, ELA, CELS y REDI.

Algunas conclusiones

Es complejo realizar un análisis del contexto global en el que recae el pronunciamiento del TSJ, por cuanto tanto el fenómeno de la “panuelización” del debate en torno al aborto, como la aparición de nuevas fuerzas con pretensiones políticas evidenciados en el último año, continúan vigentes y exigen un tratamiento más profundo. No obstante, habiendo fracasado en el Senado el intento por liberalizar el  aborto en el mes de agosto, el fallo comentado representa de algún modo una confirmación de la tendencia de rechazo a dicha práctica.

Ello no implica, sin embargo, que el contenido de la resolución que habría recobrado vigencia en la Ciudad de Buenos Aires sea elogiable. De hecho, desnuda que desde el 2012 y a pesar del reclamo histórico por políticas públicas de prevención y asistencia a la maternidad vulnerable, profundizado a partir de la discusión en el Congreso Nacional llevada a cabo este año, las autoridades han fallado en brindar respuestas concretas y positivas que resguarden todos los derechos en juego. Pareciera evidenciarse, una vez más, la imposibilidad de plantear políticas públicas de largo aliento para el acceso equitativo a los bienes esenciales y al goce de todos los habitantes del país a sus DDHH.

Informe de Leonardo Pucheta

[1] Desde el Centro de Bioética se realizó un análisis crítico del instrumento oportunamente, detallando las numerosas críticas que ameritaba el protocolo aprobado:

• Ante todo, se avanza en la aprobación de un procedimiento destinado a eliminar deliberadamente a niños concebidos en lo que constituye una violación de su derecho a la vida;
• Se claudica ante la posibilidad de salvar las dos vidas y se decide quitarle la vida al ser humano más pequeño indefenso sin adoptar medidas que podrían preservar su vida, permitir su nacimiento y luego avanzar con alternativas como la adopción.
• Desde Frente Joven se ha señalado un aspecto muy grave: “el proyecto es una cuestión política que agrava la situación de las víctimas al desmotivar la denuncia y obligarlas a volver sin apoyo estatal al entorno familiar, donde ocurren el 80% de los abusos -según organizaciones como la Asociación de Víctimas de Violación (AVIVI)-“.
• Se procede a reglamentar cómo cometer un acto ilícito, pues el aborto siempre lo es ya que lo previsto en el art. 86 del Código Penal constituye sólo una causal de no punibilidad.
• Se contradicen otras normas nacionales y locales de protección de la vida de los niños por nacer.
• Se cede a la presión del injusto fallo de la Corte Suprema de la Nación, que exhortó a aprobar protocolos, excediendo su competencia, afectando la división de poderes y vulnerando el federalismo.
• Se facilita la realización de abortos en los denominados “casos fabricados”, es decir, aquellos en que se falsea la realidad afirmando que hubo una violación cuando no la hubo, pues sólo se exige una simple declaración jurada; la existencia de estos casos fabricados es algo que la misma Corte Suprema reconoció que podía suceder en su controversial fallo de marzo de 2012.

Al respecto ver: https://centrodebioetica.org/web/2012/09/resolucion-sobre-abortos-no-punibles-en-la-ciudad-de-buenos-aires/.

[2] La resolución contiene un capítulo específico relativo a la objeción de conciencia en el que se establece:

• Que los profesionales de la salud tienen derecho a ejercer su objeción de conciencia respecto de la práctica médica objeto del presente y no serán pasibles de sanción laboral de ningún tipo. Para ello, para cada uno de los casos en que deba llevar adelante la intervención para la interrupción del embarazo, podrá presentar una declaración donde manifieste que ejercerá la objeción. Sin perjuicio de ello, la Autoridad de Aplicación debe garantizar que pueda llevarse adelante la práctica médica (artículo 19);
• Que a fin de hacer efectivo el ejercicio del derecho, se garantizará la confidencialidad de la identificación de los médicos objetores de conciencia y su estabilidad laboral (artículo 20); y
• Que la Subsecretaría de Atención Integrada de Salud evaluará si la cantidad de objetores de conciencia pudiere dificultar o imposibilitar la efectiva realización de los abortos no punibles previstos en la presente. En dicho caso propondrá las medidas a arbitrar a fin de continuar con el desenvolvimiento de las prácticas de abortos no punibles (artículo 21).

Ello se destaca por cuanto para los amparistas constituía un obstáculo para el cumplimiento de los extremos exhortados por la CSJN en FAL, pero por nuestra parte, advertimos en los artículos 19 y 20 una regulación muy superadora de la planteada en el proyecto de liberalización del aborto recientemente discutido en el Senado.