Exposición de Sebastián Schuff (Frente Joven) en la reunión informativa del 24 de abril de 2018 sobre los proyectos de ley de legalización del aborto en debate ante las Comisiones de Legislación General, Legislación Penal, Acción Social y Salud Pública y Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia de la Cámara de Diputados de la Nación Argentina.

En esta exposición quiero referirme a lo que considero que es la pregunta principal de este debate, y consiste en si hay que seguir usando o no el derecho penal para el aborto.

Los hechos que las sociedades consideran como delitos surgen de un reconocimiento de la naturaleza del hombre, y de cierto consenso unánime que, con pocos matices, traspasa a toda la humanidad a través de los siglos. En un extenso trabajo del Dr. Ricardo Bach, se concluye que, a lo largo de toda la historia y en los lugares más disímiles, se ha considerado el aborto como un delito[1]. Y como todo delito, comporta varias clases de males y consecuencias dañinas que la pena, en la medida de lo posible, intenta resolver. Estos fines pueden ser retributivos, preventivos, de corrección interior, reeducativos, paliativos y pedagógicos.

Comúnmente se procura despenalizar el aborto basándose en un supuesto fracaso de la criminalización de su persecución penal. Para ello, se suele expresar que hay pocas condenas de prisión, como si esta fuera una noticia desalentadora. En primer lugar, esa expresión indica un profundo desconocimiento del sistema penal vigente, sistema que -adelanto mi opinión- es uno de los más humanitarios del mundo en la aplicación de la pena de aborto para la mujer. ¿En que se basa esta afirmación? Voy a esbozar una explicación de lo que dice la ley vigente sobre el delito de aborto para la mujer.

– Artículo 88 del Código Penal, “Será reprimida con prisión de uno a cuatro años, la mujer que causare su propio aborto o consintiere en que otro se lo causare. La tentativa de la mujer no es punible”. Inicialmente, observamos una primera morigeración, al establecer la no punición para la mujer en el caso del delito de aborto tentado.

– Si el aborto fuera consumado, la mujer sin antecedentes penales puede acceder a la suspensión del proceso a prueba, comúnmente conocida como “probation”, un beneficio que se le otorga por imperio del artículo 76 bis del Código Penal, para suspender el juicio a cambio de reglas de conducta, usualmente: la realización de tareas comunitarias.

– Ahora bien, supongamos que después de uno o varios de estos hechos (ya que, dependiendo del momento en que fueron cometidos y de las reglas del concurso de delitos, pueden ser varios), la mujer vuelve a cometer un aborto consumado. El Código le da la posibilidad de acogerse a una condena en suspenso, como estipula el artículo 26. Esto significa que, en caso de recibir una condena, no será de cumplimiento efectivo, es decir, no irá a prisión.

– Si la mujer, una vez más, vuelve a ser imputada por la comisión del delito de aborto consumado, recién en este momento irá a juicio oral y, en el caso de un resultado condenatorio, deberá atenerse a una condena de prisión. Es decir, el delito de aborto puede consumarse hasta en tres oportunidades distintas y recién en este momento, la mujer se enfrentará a la posibilidad real de condena de prisión efectiva.

– Es importante tener en cuenta que, además de la posibilidad de suspender el proceso a prueba y de obtener una condena en suspenso, existen en el Código Penal y en la doctrina, grados de capacidad de culpabilidad.

Si no tuvo ninguna posibilidad de comprender la criminalidad del acto o de dirigir sus acciones, no será punible (art. 34, inc. 1°, del Código Penal). Si hubo falta de actuación libre en razón del estado de desesperación, o de una limitada posibilidad de comprensión, se trata de un supuesto de imputabilidad disminuida. A menor comprensión y libertad, menor reprochabilidad y, en consecuencia, menor punibilidad.

– En cuanto a las adolescentes y niñas menores de edad, la ley establece clara y tajantemente que los menores de 16 años no son punibles, es decir no se les aplica ninguna clase de pena.

Solo el desconocimiento de este complejo pero humanitario sistema penal en relación a esta clase de delitos, permite extraer conclusiones erróneas acerca de si ha fracasado o no su criminalización, máxime en un país con nuestros indicadores judiciales y uno de los mayores niveles de impunidad del mundo donde, según las estadísticas, menos del 1% de los delitos reciben una condena.

Y sobreviene la pregunta: ¿Hay que seguir usando el derecho penal para el aborto? Hasta el momento, las sociedades humanas no han encontrado una mejor forma de establecer protección a los bienes jurídicos más importantes, que la amenaza de una sanción, amenaza que en algunos casos puede verificarse y en otros no, pero es pedagógica, hace a la constitución de los valores más importantes de cada sociedad y delimita un horizonte de protección a los bienes más preciados.

El bien jurídico protegido por la norma que penaliza el aborto es la vida de las personas humanas, como lo establece claramente el título y capítulo del Código donde está situado, esto es, “Delitos contra las personas” y “Delitos contra la vida” en particular. La persecución concreta de estas conductas no deja de ser un problema de política criminal, pero, a nivel legislativo, no puede abandonarse la protección a la vida humana no nacida, sobre todo, por su especial estado de vulnerabilidad e indefensión.

Eliminar la protección penal tuitiva del concebido no nacido, significa, en palabras de Manfred Spiecker, la abdicación del Estado de derecho y el quebrantamiento de la premisa conforme a la cual debe rechazarse toda violencia particular y letal[2]. O, en palabras del Dr. Bach, si la vida humana no fuera digna de protección penal, tampoco lo sería la salud, la integridad física, la integridad sexual, la libertad ni cualquier otro bien jurídico tutelado por el código.

El respeto del derecho a la vida y la defensa del débil es la garantía más elemental que separa al Estado de derecho de las tiranías y a las democracias de las dictaduras. Para eso se hicieron todas las Declaraciones y todos los Tratados de Derechos Humanos. La tutela punitiva no es lo único que debe hacer el Estado, pero sí es el mínimo irrenunciable sobre el cual deben fundarse todos los demás niveles de protecciones estatales, legales, sociales y asistenciales. Las únicas dos veces en la historia argentina en que fue modificado el Código Penal desprotegiendo al concebido no nacido, fue mediante las leyes 17.567 y 21.338. La primera llevó la firma de Juan Carlos Onganía y la segunda, la de Jorge Rafael Videla. Dejo a consideración de los señores diputados el concepto de respeto de la vida humana de estos gobernantes de facto. Sólo los gobiernos constitucionales sobrevinientes, en las dos ocasiones, restablecieron democráticamente la protección más amplia del texto original del Código.

Eliminar la protección del concebido no nacido del código quebranta los fundamentos de nuestro ordenamiento legal para justificar la violencia de los fuertes y el descarte de los débiles. Es una peligrosa pendiente que nos hace retrotraer a prácticas despóticas que necesitamos dejar atrás. Una nación democrática sólo puede avanzar hacia el futuro reafirmando, sin exclusiones, el derecho de todos a vivir.

[1] BACH DE CHAZAL, Ricardo: “El aborto en el derecho positivo argentino”, El Derecho, 2009, p. 67.

[2] Visto en BACH DE CHAZAL, Ricardo. Ob. cit. p. 54.