Dos recientes sentencias judiciales en Argentina vuelven a reabrir el debate sobre el llamado “alquiler de vientres” o “gestación por sustitución”. El 29 de julio de 2015, el Primer juzgado de Familia de Mendoza dictó una sentencia avalando judicialmente un alquiler de vientre realizado en Argentina. Por su parte, el Juzgado Nacional en lo Civil nro. 102 hizo lo mismo en la Ciudad de Buenos Aires el 18 de mayo de 2015.

En ambos casos, se trató de mujeres que, sin aportar sus gametos para la fecundación,  gestaron a un bebé concebido en el marco de técnicas de fecundación artificial y se comprometieron por contrato a entregar el niño a quienes contrataron la técnica.

En la sentencia mendocina, se hace operativo judicialmente el contrato de gestación de sustitución en forma previa a la inscripción del niño en el Registro del Estado Civil. En cambio, en el caso de la Ciudad de Buenos Aires, se trata de un niño anotado en el Registro Civil como hijo de la madre que llevó la gestación y dio a luz, y respecto de quien la sentencia hace lugar a una acción de impugnación de maternidad en una forzada interpretación de las normas civiles (Código Civil de Vélez Sarsfield).

A continuación ofrecemos algunas breves reflexiones bioéticas y jurídicas:

a) La expansión de la voluntad procreacional: en ambos casos, los jueces fundamentan su decisión en la llamada “voluntad procreacional”. Así, subyace una concepción del derecho que torna manipulables los vínculos de filiación casi sin límites, al punto que se considera aceptable un contrato que cosifica al niño y a la mujer. Adviértase que el nuevo Código Civil y Comercial, si bien incorporó la noción de voluntad procreacional, rechazó la incorporación de la “gestación por sustitución” (art. 562) de modo que la maternidad corresponde a la persona que da a luz. Este hecho es soslayado por ambos jueces que se enrolan en una corriente activista que pretende configurar las instituciones jurídicas más allá de las reglas sentadas por la legislación y, desde ya, sin considerar los más elementales principios jurídicos.

b) Derecho a la identidad: en ambas sentencias, se ordena a quienes encargaron la técnica y son declarados judicialmente como “padres” que comuniquen al hijo “su origen gestacional” (sentencia de Mendoza). Se trata de una medida que tiende parcialmente a ponderar las exigencias del derecho a la identidad, pero que no asume los problemas de fondo que plantean estas situaciones ni las responsabilidades de las personas que han manipulado un vínculo tan fundamental de una persona, como es la maternidad.

c) La remuneración por el servicio de “gestación”: Si bien en ambos casos se afirma que no hubo una “retribución” para la gestante, la sentencia mendocina considera que “se está retribuyendo un servicio, el servicio de gestación”. Para el juez mendocino, “existe cierto resquemor en vincular dinero con procreación” y el juez afirma inclinarse “por la remuneración del servicio de gestación”, considerando “incongruente que el centro de salud interviniente perciba una ganancia, los comitentes reciban al niño, el o los abogados reciban sus honorarios pero la mujer portadora no perciba ninguna contraprestación”. Para el juez mendocino, “lo que la mujer gestante ofrece es su capacidad gestacional; es decir, entiendo que no hay disposición del propio cuerpo, sino que una parte de él y durante un tiempo determinado (9 meses aproximadamente) ha sido puesta al servicio de lo convenido: la gestación de un ser humano”.

Las sentencias no responden adecuadamente a las múltiples dudas que dejan estos casos. Si consideramos que no debe haber retribución, ¿por qué pueden cobrar sus  servicios los intermediarios? ¿Quién fija cuál debe ser la “compensación” económica? ¿Quién paga los gastos de salud de la gestante? Si asumiéramos que la gestante está prestando un servicio “remunerado”, ¿estaría cumpliendo un “trabajo” bajo la ley de Contrato de Trabajo? ¿Qué criterio de remuneración? ¿3 sueldos mínimos como dice un reciente proyecto de ley? ¿Qué pasa al término del embarazo? En realidad, se pretende eludir la objeción de fondo que enfrenta el alquiler de vientres que es la de explotación de las mujeres admitiendo casos de gestación presuntamente gratuita. Sin embargo, nunca deja de existir algún tipo de contraprestación, pues siempre existe un pacto subyacente, que busca ser ejecutado al término de la gestación con la entrega del niño y también existen gastos a cargo de la gestante que se reclaman a los “comitentes”.

d) La nulidad del contrato de alquiler de vientres: En ambas sentencias se rechazan los planteos de nulidad de los contratos de alquiler de vientres. Sin embargo, en la sentencia mendocina se admite la nulidad de algunas cláusulas como las que se refieren a la filiación, a los derechos sucesorios de la gestante y a la obligación de no interrumpir el embarazo. En realidad, la mayoría de la doctrina en Argentina considera que estos contratos son nulos por violentar la moral y las buenas costumbres y regular materias que son de orden público.

e) La industria biotecnológica, sin límites: ambas sentencias legitiman “hechos consumados”, es decir, no se trata de sentencias donde se pide “autorización” previa para hacer una gestación por sustitución (lo que igualmente debería ser rechazado) sino que son sentencias que legitiman conductas que se han hecho en abierto desafío a los criterios jurídicos vigentes por medio de contratos que ignoran de manera flagrante las normas civiles en materia de determinación de la maternidad. Así, ante la existencia de contratos pactados con la intermediación técnica de una clínica reproductiva los jueces se limitan a tornar operativos esos contratos y no adoptan ninguna medida para prevenir en el futuro estos abusos, ni para poner límites a la industria reproductiva.

Estas decisiones judiciales consolidan una mentalidad liberal desreguladora que es funcional a una industria que introduce una visión cosificante de la persona. Se sigue dando prioridad a los deseos de los adultos por sobre el interés de los niños. Además, con la legitimación del alquiler de vientres se generan las condiciones para el surgimiento de nuevas formas de explotación de la mujer, como ha sido denunciado tantas veces y por voces de diversas posiciones doctrinarias.

Informe de Jorge Nicolás Lafferriere