El 20 de noviembre de 2009 se publicó en el Boletín Oficial de la República Argentina la ley 26.529 relativa a los derechos del Paciente en su Relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud, la historia clínica y el consentimiento informado.
Se trata de una compleja norma que consta de 25 artículos distribuidos en 5 capítulos y aborda importantes temas de la bioética. A continuación formulamos un primer análisis crítico de algunas de sus principales disposiciones:
1) Derechos del paciente: el artículo 2 establece lo que denomina “derechos esenciales en la relación entre el paciente y el o los profesionales de la salud, el o los agentes del seguro de salud, y cualquier efector de que se trate” e incluye los siguientes: asistencia, trato digno y respetuoso, intimidad, confidencialidad, autonomía de la voluntad, información sanitaria e interconsulta médica. En este sentido, la norma explicita, desde una perspectiva que acentúa la autonomía de la voluntad por sobre el derecho a la vida o el principio de libertad y responsabilidad, diversas situaciones que corresponden a una justa relación entre médico y paciente.
2) Información sanitaria: en los artículos 3 y 4 la ley define qué se entiende por información sanitaria y establece que la misma sólo podrá ser dada a conocer a terceras personas con autorización del paciente.
3) Consentimiento informado: el capítulo III de la ley está dedicado al tema del consentimiento informado. Al respecto, se lo define en el artículo 5 como “…la declaración de voluntad suficiente efectuada por el paciente, o por sus representantes legales en su caso, emitida luego de recibir, por parte del profesional interviniente, información clara, precisa y adecuada con respecto a: a) Su estado de salud; b) El procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos perseguidos; c) Los beneficios esperados del procedimiento; d) Los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles; e) La especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto; f) Las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados”.
4) Obligatoriedad del consentimiento informado: El artículo 6 establece, “con carácter general y dentro de los límites que se fijen por vía reglamentaria”, la obligatoriedad del previo consentimiento informado del paciente. Por su parte, el artículo 8 exime al profesional de la salud de requerir el consentimiento cuando mediare “grave peligro para la salud pública” o “una situación de emergencia, con grave peligro para la salud o vida del paciente, y no pudiera dar el consentimiento por sí o a través de sus representantes legales”.
5) Forma del consentimiento: en el artículo 7 se establece que, por regla, el consentimiento informado será verbal, salvo en los siguientes casos en que será escrito: “a) Internación; b) Intervención quirúrgica; c) Procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasivos; d) Procedimientos que implican riesgos según lo determine la reglamentación de la presente ley; e) Revocación”.
6) Exclusión de la eutanasia: en el artículo 11 se regula lo relativo a las denominadas “directivas anticipadas” y se excluye de manera expresa la eutanasia: “Toda persona capaz mayor de edad puede disponer directivas anticipadas sobre su salud, pudiendo consentir o rechazar determinados tratamientos médicos, preventivos o paliativos, y decisiones relativas a su salud. Las directivas deberán ser aceptadas por el médico a cargo, salvo las que impliquen desarrollar prácticas eutanásicas, las que se tendrán como inexistentes”.
7) Historia clínica: la nueva ley define la historia clínica como “el documento obligatorio cronológico, foliado y completo en el que conste toda actuación realizada al paciente por profesionales y auxiliares de la salud” (artículo 12). Regula la historia clínica informatizada (art. 13) y reconoce que “el paciente es el titular de la historia clínica” (art. 14). Fija los contenidos que se deben asentar en la historia clínica (art. 15) y los documentos forman parte de la misma (art. 16). Establece su unicidad (art. 17) y su inviolabilidad (art. 18). Señala los legitimados para solicitar la historia clínica (art. 19), concediendo acción de “habeas data” en caso de negativa (art. 20) y disponiendo sanciones por incumplimiento de las normas fijadas por la ley (art. 21).
8) Asistencia médica y objeción de conciencia: si bien la ley no refiere explícitamente a la “objeción de conciencia”, el artículo 2° inciso a dispone: “El profesional actuante sólo podrá eximirse del deber de asistencia, cuando se hubiere hecho cargo efectivamente del paciente otro profesional competente”.
9) Situación de los niños: si bien el artículo 2 inciso e establece que “los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a intervenir en los términos de la Ley Nº 26.061 a los fines de la toma de decisión sobre terapias o procedimientos médicos o biológicos que involucren su vida o salud”, los artículos 4, 5, 8, 9, 10 y 19 prevén la intervención de los “representantes legales”, referencia que remite a las disposiciones del Código Civil referidas a las personas incapaces de hecho, entre los que se encuentran las personas por nacer y los menores de edad.
10) Ideología de género: Debe señalarse críticamente que se incorpora de manera explícita el “género” como pretendida categoría jurídica en lugar de la noción de “sexo” (artículo 2 inciso b). En el mismo sentido, en el artículo 19 se equipara al matrimonio con las uniones de hecho de personas del mismo sexo cuando se incluye entre los legitimados para solicitar la historia clínica, a “la persona que conviva con el paciente en unión de hecho, sea o no de distinto sexo según acreditación que determine la reglamentación”.
Como bien señala Elio Sgreccia, el consentimiento informado forma parte del principio de libertad y responsabilidad en la bioética personalista. Por eso, como reflexión final, ante el acento que la nueva ley pone en la “autonomía de la voluntad”, nos parece oportuno señalar que en esta materia está en juego la relación médico-paciente y, por tanto, si bien es positivo explicitar “derechos del paciente”, debe darse primacía a la relación médico-paciente en un contexto de “beneficencia en la confianza”, donde se resalte tanto la libertad de la persona del paciente y del médico, como sus respectivas responsabilidades en el cuidado de la vida.