La ley 26.618 publicada en el Boletín Oficial del 22 de julio de 2010 reforma el Código Civil y otras leyes complementarias con la pretensión de incluir como matrimonio a las uniones de personas del mismo sexo.

Se trata de una reforma sustancial del Código Civil, que ha sido objeto de intenso debate desde octubre de 2009. Se han escrito muchos artículos y comentarios al proyecto de ley. En el presente trabajo, procuraremos realizar una apreciación crítica de algunos puntos particularmente graves de la nueva norma, sobre todo a partir de las intervenciones en el debate en el Senado de la Nación.

a) La definición de matrimonio: A lo largo del debate, quedó claro que pugnaban dos maneras de concebir el matrimonio. Para los promotores de la ley, se trata de la unión afectiva de dos personas con independencia de su sexo. Por ejemplo, el Senador Filmus afirmó: “las parejas del mismo sexo son tan capaces como las parejas de distinto sexo de establecer una relación de pareja estable y, consecuentemente, están en una situación relativamente similar a las parejas de distinto sexo para reconocer su necesidad de reconocimiento legal y su protección para su relación afectiva familiar”.

En esta visión, subyace una antropología reduccionista, que ignora la dimensión corpórea del ser humano y su constitutivo esencial como varón y mujer. Como hemos dicho, creemos que el matrimonio no es una simple etiqueta que se pone o se quita de ciertas formas de unión entre personas (como si lo pudiéramos llamar asociación u otro tipo de denominación), sino que expresa esa peculiar institución humana que ofrece el mejor ámbito para la entrega mutua entre hombre y mujer que está en la base de la transmisión de la vida humana. La sexualidad no reproductiva, más allá de las consideraciones que puedan formularse, no entra en la consideración jurídica de la institución matrimonial, justamente porque carece de la virtualidad de transmitir la vida.

Por todo ello, la unión de varón y mujer con su potencialidad de dar vida y de mutua complementariedad, lleva implícita una normatividad y una juridicidad que sólo se expresa plenamente en la institución del matrimonio. Por eso, el matrimonio no es simple regulación jurídica de una relación afectiva. Es una unión mucho más profunda y totalizante, que de suyo está ordenada hacia el bien de la procreación, como así también hacia el bien de la unión entre los esposos. Tal institución supone la unión de varón y mujer y la pretensión de incluir a las uniones de personas del mismo sexo constituye una irrazonable reglamentación legislativa de las normas constitucionales.

b) Inconstitucionalidad: un aspecto que estuvo presente en los discursos de los Senadores fue el constitucional. Al respecto, mientras que quienes apoyaron el proyecto se fundamentaron centralmente en la cláusula de igualdad, interpretada de una manera simplista como si fuera un “igualitarismo”, quienes rechazaron el proyecto explicaron correctamente cómo los Tratados Internacionales al reconocer el derecho a contraer matrimonio especifican el requisito de ser hombre y mujer y por qué el proyecto es inconstitucional.

La Constitución Nacional y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos con jerarquía constitucional reconocen al matrimonio como la unión de un varón y una mujer. Ello surge expresamente de la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948) en el artículo 16.1: “Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia…”; del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) en su artículo 23.2: “Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia…” y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969) en el artículo 17.2: “Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia…”. También de la Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (1979) en su artículo 16. Es interesante advertir que en estos artículos se especifica el requisito de la diversidad de sexo (varón-mujer) para acceder al matrimonio, mientras que en otros artículos se utilizan fórmulas genéricas como “todo ser humano”, “nadie”, “toda persona”.

Por tanto, la ley 26618 que elimina el requisito de exigir que el matrimonio se celebre únicamente entre varón y mujer es inconstitucional, porque altera las claras disposiciones de los Tratados antes transcriptos.

c) Minorías y discriminación: otro tema muy mencionado en el debate fue el de los homosexuales como minoría que no debe ser discriminada. Paradójicamente, los senadores que votaron a favor del proyecto terminaron alterando la institución de miles de varones y mujeres para adaptarla a una minoría, pero desconociendo que las uniones de personas del mismo sexo no son iguales a las uniones de varón y mujer. No se trató, pues, del reconocimiento de una situación de una minoría en sus supuestos intereses específicos, sino de una minoría que alteró las reglas de la convivencia de la mayoría.

Reiteramos lo ya expuesto en el sentido que, establecer el requisito de diversidad de sexo para celebrar el matrimonio, no constituye una discriminación, sino que configura un reconocimiento a nivel legal del orden natural de las cosas, confirmado en este caso por los Tratados Internacionales de Derechos Humanos. Existe una diferencia esencial entre las uniones de personas del mismo sexo y la unión de varón y mujer, complementaria y abierta a la vida.

d) Adopción: sobre el punto de la adopción, la paradoja fue que muchos senadores expresaron sus dudas en esta materia pero votaron afirmativamente a la posibilidad de legitimar como matrimonio a las uniones de personas del mismo sexo para ser sujetos adoptantes. Nuevamente aquí el eje no fue demostrar que esta ley daba lo mejor al niño, sino la afirmación de que esta adopción por personas homosexuales no tendría consecuencias en los niños. Un experimento social se ha puesto en marcha con esta ley.

Centralmente, consideramos que la ley ha ignorado la finalidad de la institución de la adopción, que se ordena a brindarle una familia de madre y padre a un niño que ha sufrido alguna situación de desamparo.

e) Procreación artificial: tanto quienes se opusieron como quienes aprobaron, señalaron que no existe en la Argentina una regulación de las técnicas de procreación artificial. Sin embargo, algunos de quienes nos opusimos fundamentamos por qué esta ley altera las reglas de filiación en el caso que las uniones de personas del mismo sexo pretendan tener hijos por estas técnicas. Se darán casos de dos mamás sin papá, vulnerando el derecho a la identidad del niño, sin perjuicio de las objeciones de fondo que merecen las técnicas y que se potencian en este caso como un verdadero abuso biotecnológico.

Hemos abundado en este argumento en nuestra exposición en el Senado el 3 de junio de 2010. Agregamos aquí que a medida que avanzamos en la reflexión sobre la nueva ley y conversamos con otros profesores sobre sus alcances, se descubren nuevas y preocupantes derivaciones del desarreglo profundo que se ha generado en esta materia. Y, como ya hemos dicho, reiteramos que no es un problema de mera técnica legislativa. No se trata de “encontrarle la vuelta” y modificar las normas sobre filiación para contemplar las variantes que surgen de estas nuevas “uniones”. El problema es que la legalización de estas uniones significa tal alteración del orden que surge de la naturaleza, del orden que las civilizaciones desde tiempos inveterados han reconocido y respetado, que es lógico que no pueda ser solucionado el problema en su faz legal-positiva.

f) Otros temas: en varios tramos del debate en Senado se hizo alusión a la objeción de conciencia que estaba incluida en el dictamen sobre unión civil que finalmente no se trató. En este sentido, llamó la atención la virulencia con que algunos senadores se opusieron a la posibilidad de reconocer este derecho, mientras que la Senadora Negre realizó una encendida defensa de su validez constitucional. Entendemos que el derecho a la objeción de conciencia procede siempre, porque tiene raigambre constitucional y porque no se necesita una ley explícita para invocarlo. Justamente, cuando la ley misma prevé la objeción de conciencia, autores como Navarro Floria hablan de una de objeción de conciencia impropia.

También hubo claras referencias a las consecuencias educativas de la ley y se señalaron los problemas que se presentarán para la educación de los hijos (Sen. González de Duhalde, Higonet, Negre, Pérez Alsina, Monllau, entre otros).

Conclusión: Cabe concluir expresando profundo pesar por la sanción de esta ley que significa un vaciamiento de la institución matrimonial. Los estudios que se publiquen irán confirmando los desarreglos que producirá este cambio en el sistema jurídico. Además, se ha aprobado una norma que potencia una visión radicalmente individualista y hedonista de la sociedad y mina las bases de la solidaridad, gratuidad y entrega que fundan el verdadero matrimonio entre varón y mujer.

Jorge Nicolás Lafferriere
Director del Centro de Bioética, Persona y Familia

Agosto de 2010