El 18 de abril de 2024 la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional de Colombia dictó la sentencia T-127 de 2024 en la que involucra a una niña nacida por maternidad subrogada en Bogotá en 2020.

El problema que motivó el caso

El problema se puede resumir así: un ciudadano estadounidense hizo un contrato de subrogación de vientre con una mujer colombiana. Nació la niña y el accionante se la llevó a los Estados Unidos. Desde allí hizo un juicio para que el Registro Civil quitara la referencia a la madre colombiana del certificado de nacimiento de la niña. Una vez que obtiene esa sentencia, pide la nacionalidad colombiana de la niña (que ya tenía la ciudadanía estadounidense) y se la deniegan. Ante esta situación, lleva su reclamo a la Corte Constitucional, que resuelve confirmando lo actuado y no hace lugar a su pedido de que se le otorgue un pasaporte colombiano a la niña.

En efecto, el Consulado de Colombia en Orlando, Florida, Estados Unidos, se negó a expedir un pasaporte colombiano a la niña por pedido de su padre (nacido en Cuba y con nacionalidad estadounidense). Ella había nacido en Bogotá, de madre colombiana. Pero como existía un contrato de maternidad subrogada, la madre entregó la niña al padre al nacer. La niña salió de territorio colombiano en noviembre de 2020. En 2021, el padre inició una acción para impugnar la maternidad de la niña y obtuvo sentencia favorable el 20 de mayo de 2021. En consecuencia, se modificaron los registros civiles de nacimiento y se consignó respecto a la madre “sin información”.

El 3 de diciembre de 2022, el accionante solicitó el pasaporte colombiano para la niña en el Consulado de Orlando, pero ello le fue negado verbalmente por considerarse que la niña no era colombiana. Ante esta situación, el padre inicia acción de tutela, que llega a la Corte Constitucional.

Las dos cuestiones en juego

En la sentencia, la Corte circunscribe los problemas jurídicos a resolver en dos preguntas.

La primera cuestión es la siguiente: “¿El Ministerio de Relaciones Exteriores – Consulado de Colombia en Orlando, Florida vulneró los derechos fundamentales al nombre, a la nacionalidad, a la igualdad y al interés superior de la niña EZ, hija del accionante y nacida como resultado de un proceso de gestación subrogada, al negarle la expedición del pasaporte colombiano con su nuevo nombre?” (n. 101).

Al respecto, “la Sala Cuarta de Revisión concluye que el Ministerio de Relaciones Exteriores no desconoció el principio del interés superior de la niña EZ al negar la expedición de un nuevo pasaporte colombiano. Sin embargo, como se explicará más adelante, la Sala advierte que la situación de los demás niños y niñas que nacen como resultado de los procesos de gestación subrogada puede no ser la misma, en tanto pueden arribar a países donde esta práctica está prohibida y queden en una situación de apatridia y desprotección, lo que hace necesario que se le dé prelación al interés superior de los niños y niñas que nacen a través de la gestación subrogada” (n. 184).

Para la Corte, “el Ministerio de Relaciones Exteriores no le vulneró los derechos fundamentales a la nacionalidad, a la igualdad y al nombre de la niña EZ al negarle la expedición de un nuevo pasaporte”. “La niña EZ es nacional estadounidense, por lo que puede gozar efectivamente de sus derechos fundamentales a la nacionalidad y al nombre”.

La segunda cuestión es la siguiente: “En cuanto a la práctica general de la gestación subrogada en Colombia, ¿las entidades del orden nacional, en particular, el Congreso de la República, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia y la Registraduría Nacional del Estado Civil – entre las demás que se consideren competentes – cumplen con las obligaciones impuestas en virtud del artículo 44 de la Constitución y del derecho internacional de los derechos humanos para proteger a los niños, niñas y adolescentes que nacen como resultado de los procesos de gestación subrogada en Colombia?

Al respecto, para la Corte Constitucional “El Congreso de la República, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia y la Registraduría Nacional del Estado Civil —entre las demás entidades competentes— tienen el deber de cumplir con su obligación de corresponsabilidad y con las obligaciones internacionales en materia de los derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes que nacen producto de la gestación subrogada”.

Para la Sala, “las situaciones constitucionalmente problemáticas que llaman la atención de esta Sala son las siguientes. De un lado, la utilización de instituciones y/o procesos jurídicos que no son propios de los métodos de gestación subrogada, como lo es el proceso de impugnación de la maternidad y la consecuente modificación en el registro civil de nacimiento, la cual puede conllevar a un riesgo de apatridia de los niños y niñas que salen del país o de tráfico y/o explotación sexual, pues se suprimen datos personales de sus documentos de identificación, lo que los sitúa en una condición de extrema vulnerabilidad, pues entorpece el vínculo que tiene el niño con el Estado, y con él, su posibilidad de protegerlo. Al respecto, como se dispuso anteriormente, esta Sala considera que los documentos de identidad no deberían alterarse por completo, al menos, para que el Estado pueda proteger la seguridad jurídica del niño y efectúe el debido control sobre su nacionalidad, filiación, nombre y, en general, refuerce el control migratorio correspondiente. A su vez, preservar la información sobre la identidad de estos niños y niñas resulta relevante para garantizar su derecho a la identidad y a conocer sus orígenes” (n. 198).

“De otro lado, como se expuso previamente, existe un vacío jurídico en materia de gestación subrogada en Colombia, lo que impacta en el que hacer de las autoridades involucradas, sobre todo, cuando se enfrentan a tener que determinar con certeza cuándo la extracción internacional de los niños es regular o irregular. Por ello, se estima necesario propender por una intervención integral que le permita a las instituciones, conforme lo dicta la normativa actual, estar al tanto de cómo operan estos procedimientos, y sobre todo, cuándo hay lugar al traslado trasnacional de niños. Al respecto, el ICBF señaló en su intervención que no existe un marco legal que defina reglas claras, que resulta problemático que la mayoría de los padres biológicos sean extranjeros —lo que impide resolver la situación jurídica del niño— y que la adopción no resuelve íntegramente el asunto. Ello reitera aún más la importancia de que el Estado verifique las circunstancias particulares de los niños, niñas y adolescentes que viven en Colombia, sean colombianos o extranjeros” (n. 199).

“Por último, le preocupa a esta Sala la falta de información estadística de cuántos procesos de gestación subrogada que se llevan a cabo en el país, la calidad de sus intervinientes y sobre todo, la situación actual de los niños concebidos. En sede de revisión, se constató que en el 2020 se recibieron 16 solicitudes de extranjeros que buscaban recoger un bebé recién nacido en virtud de acuerdos de gestación subrogada, que en el 2019 se realizaron alrededor de 830 procesos de gestación subrogada, de los cuales el 74% fueron promovidos por nacionales y el 26% por extranjeros. Por lo demás, se adujo que no se tenían datos certeros que permitieran dar cumplimiento a las obligaciones internacionales. En este entendido, la Sala comparte esta preocupación, pues sin información certera y confiable, cualquier medida que se adelante de parte del Estado, es incierta” (n. 200).

Por estas razones, la Sala pide a las autoridades implicadas que “adopten las medidas de contención necesarias de cara a dar cumplimiento a las obligaciones constitucionales y aquellas derivadas del derecho internacional de derechos humanos” (n. 201).

Además, “la Sala Cuarta de Revisión, en ejercicio de sus competencias constitucionales, le recuerda al Congreso de la República la necesidad de legislar la figura de gestación subrogada en Colombia, y en particular, incluir: (i) la forma en que se regulará la gestación subrogada, ya sea para prohibirla, permitirla libremente o limitarla a circunstancias específicas y (ii) la importancia de darle prelación al interés superior del niño y la garantía de los derechos de la niñez. Por último, se invita al legislativo a considerar otros elementos, entre ellos, (iii) el enfoque de género y la protección de los derechos de las mujeres gestantes” (n. 202).

Reflexión final

El fallo resulta ambivalente.

Por un lado, no hace lugar al planteo del accionante que es quién encargó la maternidad subrogada. Además, en el apartado D (“Delimitación del caso, planteamiento del problema jurídico y metodología de la decisión”), incluye una sección dedicada a los posibles riesgos de la gestación subrogada y su impacto en materia de derechos humanos. Esa sección lleva los siguientes subtítulos: vulneración de los derechos humanos de los niños y niñas; prohibición de la venta de niños y niñas; explotación sexual de las mujeres; delito de trata de personas. Y finalmente, cuando exhorta al Congreso a legislar sobre el tema, deja abierta la posibilidad de que se prohíba la práctica de la maternidad subrogada. Cabe destacar, en este sentido, el informe de 39 páginas presentado ante la Corte Constitucional por la Clínica Jurídica de Interés Público y Derechos Humanos de la Universidad de La Sabana (fechado 6 de septiembre de 2023 y firmado por Ana María Idárraga Martínez, Juana Inés Acosta López, María Fernanda Flores, Verónica Hernández, Diana Salcedo Muñoz, Dary María Rivero y Andrés Felipe Roncancio) y que hace un detallado informe sobre los problemas de la maternidad subrogada y enfatiza la importancia de la adopción como una alternativa éticamente aceptable.

Por otro, al resolver cómo lo hace, refuerza los efectos de la maternidad subrogada ya realizada y deniega la ciudadanía colombiana a una niña que efectivamente nació de una madre colombiana en suelo colombiano. Además, relativiza la protección de la vida de la persona por nacer, al citar el fallo “Artavia Murillo” y sostener que la protección de la vida en gestación “no es absoluta sino gradual e incremental según su desarrollo” (n. 155). Igualmente, hace consideraciones sobre una regulación de la maternidad subrogada “altruista” y ofrece lineamientos sobre cómo podría ser una regulación de la práctica. Es cierto que deja abierta la posibilidad de prohibición, pero también se detiene a dar precisas directivas sobre cómo podría ser una regulación de la práctica.

Este fallo deja en evidencia los problemas insalvables que presenta la maternidad subrogada, al pretender eliminar todo rastro de la intervención de la madre y crear una filiación puramente basada en la voluntad. Se afecta la dignidad de los niños y niñas que son entregados al nacer como si fueran cosas. Además, se pone en juego la dignidad de las madres gestantes, que generalmente son mujeres en condiciones de vulnerabilidad. Si bien en el caso analizado no estaba en juego analizar las condiciones en que se hizo la maternidad subrogada de la niña, sino sus efectos vinculados con la nacionalidad en Colombia, este punto parece decisivo en todo el mundo y no puede ser ajeno a quiénes impulsan la legalización de la práctica.

Por otro lado, la distinción entre maternidad subrogada altruista y comercial resulta algo artificial, pues en la que se afirma que es “altruista”, lo único altruista es que la madre gestante no cobra, pero sí cobran los que hacen el procedimiento técnico de intermediación con técnicas reproductivas. Por otra parte, la afectación del vínculo materno-filial se produce con esa práctica. Y se sabe que muchas veces, la remuneración de la gestante se realiza en forma encubierta, dando a la práctica la apariencia de un acto altruista.

El caso analizado además trajo a colación un problema muy propio de la maternidad subrogada internacional que, a los problemas antes señalados, añade el peligro de que los niños queden sin una nacionalidad y que se genere un turismo reproductivo que afecta la dignidad y derechos de mujeres y niños.

Por eso, en línea con la Declaración de Casablanca, es imperioso que se prohíba en todo el mundo la maternidad subrogada en todas sus formas. Ello es, a mi entender, una exigencia del respeto de la dignidad de la persona, tanto de la madre como de su hijo, y de los derechos fundamentales.

Informe de Jorge Nicolás Lafferriere

Nota: agradezco a Diana Muñoz Gómez el envío de la sentencia que aquí comento.