El 21 de agosto de 2024 la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina dictó sentencia en la causa “L., J.L. s/autorización” (Expte. CIV 104832/2022/CS1) y dejó firme la sentencia de la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil del 7 de septiembre de 2023 que había rechazado una acción presentada por una mujer para que se autorizara el uso de los gametos de su marido fallecido para concebir embriones en el marco de una técnica de reproducción humana asistida.
La Corte consideró que el recurso extraordinario presentado contra la sentencia de Cámara había sido mal concedido porque “no cumple con el requisito de fundamentación autónoma”. De esta forma, la sentencia no ingresa en el tema de fondo y se sustenta en temas procesales. No obstante, los jueces Rosatti y Lorenzetti firman sus propios votos en que coinciden con la mayoría en la decisión de rechazo del recurso, pero agregan consideraciones propias sobre el tema de fondo.
Los hechos
La mujer que inicia esta causa judicial (J.L.L.) había contraído matrimonio el 5 de noviembre de 2003 con A.H.S.. En febrero de 2013, en una clínica de fertilidad le realizaron al marido una biopsia bilateral de testículo y se obtuvieron cuatro espermatozoides, que fueron conservados. Juntos dieron el consentimiento informado para iniciar un tratamiento de reproducción asistida el 30 de mayo de 2016, pero ese tratamiento no fue exitoso porque no se obtuvieron ovocitos viables para el tratamiento. El 21 de septiembre de 2020 falleció el Sr. A.H.S.. Ante este hecho, en febrero de 2023 la mujer solicitó autorización judicial para usar los gametos de su marido fallecido en un nuevo tratamiento de reproducción asistida.
Para fundar su pretensión, la mujer invocó un “poder general amplio de administración y disposición” que le había otorgado su marido el 22 de febrero de 2013, que estableció que la mandataria “…también queda autorizada para la cantidad de veces que se considere necesario de las muestras de semen del compareciente las cuales se hallan en el laboratorio”.
La decisión de la Cámara
La Sala A de la Cámara Nacional en lo Civil, con votos de los jueces Calvo Costa y Picasso, rechazó la acción por considerar que el mandato invocado se había extinguido con el fallecimiento del Sr. A.H.S. y no había constancia de que el fallecido haya dejado constancia de una autorización para el uso post-mortem de los gametos. Tampoco había constancia de directivas anticipadas del fallecido. Además, se considera el tiempo transcurrido entre el intento realizado en 2016 y el fallecimiento del Sr. A.H.S. en 2020.
El voto del juez Rosatti
Rosatti elabora un voto propio que, al tiempo que coincide que el recurso fue mal concedido por falta de fundamentación autónoma, dedica los considerandos 6º , 7º , 8º , 9º y 10º a responder los siguientes interrogantes: “i) en la utilización del material genético involucrado en la especie (espermatozoides), ¿está en juego la vida de una persona o de terceros?; y ii) ¿existe norma que regule el consentimiento de una persona fallecida para la utilización de su material genético con fines reproductivos después de su muerte?”
A la primera pregunta, Rosatti responde negativamente, explicando que “el gameto -masculino o femenino-, considerado aisladamente, no constituye una “persona fisica” protegida por el orden jurídico como tal; no es un nasciturus o persona por nacer. Su disponibilidad no pone en riesgo una vida que no existe -porque no se la ha generado aún- ni tampoco la de quien los ha producido, porque -en el caso en examen- ya ha fallecido” (considerando 6º). Respecto a la segunda pregunta, considera que existe una norma sobre el consentimiento de la persona fallecida y es el artículo 560 CCC “cuyo contenido es claro e inequívoco” en tanto el consentimiento “debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones”. Para Rosatti, la norma también prohíbe el consentimiento por anticipado. En definitiva, sostiene: “1) no está en juego en la presente causa el derecho a la vida de una persona viva o de una por nacer; 2) no está en discusión la protección de una familia constituida ni la de sus miembros, cuya integridad no se ve comprometida ni amenazada; 3) no se advierte una hipótesis de discriminación a la mujer supérstite, por cuanto lo que se debate es la utilización del material genético de cónyuge fallecido; 4) hay una norma específica que regula el consentimiento exigible para estos tratamientos de fertilización humana asistida, aplicable al fallecido; 5) del texto de la norma surge con claridad la prohibición del consentimiento presunto y del consentimiento anticipado del fallecido para este tipo de prácticas médicas” (considerando 10º).
El voto de Lorenzetti
Por su parte, también el juez Lorenzetti formula consideraciones “en miras a otros supuestos que puedan presentarse” (considerando 5º). Para este juez, el consentimiento debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones (arts. 560 y 561 CCC y art. 7 Ley 26862). Además agrega que, de acuerdo con el art. 55 del Código Civil y Comercial ,el consentimiento no se presume, es de interpretación restrictiva y libremente revocable, “razón por la cual no cabe presumir un asentimiento realizado “post mortem”” (considerando 6º). En el considerando 7º el juez formula consideraciones sobre la libertad y la autodeterminación de la persona humana y en el 8º se refiere al consentimiento informado en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En el considerando 9º el juez realiza una impropia equiparación de gametos y embriones y señala que “en relación a los gametos y embriones, es preciso señalar que su existencia, por sí misma, no significa que hubiera un proyecto parental post mortem” y agrega: “no hay un derecho del gameto o del embrión al implante”. De hecho, adelanta que si se admitiera esta posibilidad “podría darse la situación de que se solicitara judicialmente que se obligue a una mujer a implantarse embriones crioconservados, formados con su material genético, lo que afectaría el derecho a decidir sobre su cuerpo”. En el considerando 10º analiza el Anteproyecto de Código Civil y Comercial, en tanto regulaba la fecundación post-mortem. Ello fue rechazado por el Congreso. En consecuencia, sostiene Lorenzetti, “No compete al Poder Judicial que sustituya la labor del Honorable Congreso de la Nación, poniendo en vigencia proposiciones que no fueron promulgadas. Semejante pretensión implicaría desconocer la arquitectura del sistema jurídico. No sería lícito que los magistrados, a sabiendas, con prescindencia de su carácter de órgano de aplicación del derecho vigente, se atribuyeran la facultad de sustituir al legislador en las decisiones de política jurídica. Tal como lo ha sostenido este Tribunal desde antiguo y hasta en sus fallos más recientes, nuestro ordenamiento jurídico no confiere a los magistrados el poder de prescindir de lo dispuesto por la ley respecto del caso, so color de desacierto o injusticia” (considerando 10º).
Consideraciones sobre la sentencia
Con esta sentencia, queda firme el rechazo al pedido de autorización de una fecundación post-mortem. Ello constituye un límite razonable y justo a la pretensión de engendrar un hijo deliberadamente privado de uno de sus padres.
Es de destacar la distinción que hace Rosatti entre los gametos y los embriones. Aunque no surge explícitamente de su voto, puede entreverse que la solución no sería igual si estuviera en juego una persona por nacer, es decir, un embrión. En cambio, el voto de Lorenzetti iguala el tratamiento de gametos y embriones de una forma que no es justa y que es contraria al ordenamiento jurídico, que ordena proteger a los embriones y los considera personas por nacer.
En cuanto a los fundamentos de la decisión de no admitir la fecundación post-mortem, se pone fuerte acento en la dimensión de la voluntad procreacional. Al respecto, sostenía Basset comentando el fallo de Cámara: “aun cuando este fallo deniega bien un engendramiento post mortem sin el concurso de la voluntad del progenitor, en definitiva, no se aparta de la tónica de un Derecho de familia que es complaciente con ese deseo adulto. La paradoja es que la dinámica lleva a un Derecho de familia abolicionista, que se privatiza frente a la iniciativa contractual privada y que excluye todo derecho fundamental que se le oponga, y así el balance de intereses afectados. Un derecho que renuncia a pronunciarse sobre el valor de esa voluntad en el caso concreto” (Basset, Úrsula C., “Filiaciones post mortem y el peso de la voluntad en la determinación en un derecho convencionalizado”, LA LEY 25/10/2023, 1, Cita: TR LALEY AR/DOC/2526/2023).
Informe de Jorge Nicolás Lafferriere