Avanza en Estados Unidos una acción de clase contra la Sociedad Americana de Medicina Reproductiva (American Society for Reproductive Medicine – ASRM) y la Sociedad de Tecnología de Asistencia Reproductiva (Society for Assisted Reproductive Technology – SART) por considerarse que las restricciones al precio de los óvulos que surgen de las directivas emanadas de esas instituciones constituyen una violación a la sección 1 de la ley anti-trust (conocida como “Sherman Antitrust Act”).

La acción: En 2011 Lindsay Kamakahi, una dadora de óvulos para fines reproductivos, inició esta acción de clase en tanto sostuvo que existe una acuerdo ilegal para fijar el precio de los óvulos de modo de obtener ganancias desmedidas violando las reglas de la competencia. En 2013 se rechazó una defensa alegada por las sociedades reproductivas para que se desestime la demanda. Posteriormente, la acción fue considerada parcialmente admisible en febrero de 2015 por la Corte Federal de Distrito de California del Norte y ahora se ha fijado una audiencia para el 11 de septiembre de 2015. El expediente se titula “Lindsay Kamakahi v. American Society For Reproductive Medicine, Society for Assisted Reproductive Technology and Pacific Fertility Center” (Civil Action Case No. 11-Cv-1781).

Los lineamientos cuestionados: Tanto la ASRM como la SART consideran éticamente aceptable compensar a los donantes de gametos con una suma de dinero razonable. En 2000 un informe del Comité de Ética de ASRM sostuvo que los pagos a las mujeres que proveen óvulos debe ser justo y no tan sustancioso como para que se produzca una incentivo indebido para que las donantes desestimen los riesgos”. En ese informe sostuvo que si se les paga a las donantes de óvulos la misma tasa por hora que los donantes de esperma, el pago a las mujeres sería entre u$s 3.360 y u$2 4.200 por cada ciclo de donación. En 2007, la ASRM a través de su comité de ética fijó nuevos lineamientos para la compensación financiera por la dación de óvulos y estableció que no se debía pagar más de u$s 5.000, que las sumas superiores requerían justificación y que una suma superior a u$s 10.000 era inapropiada. Los lineamientos también sostienen que los pagos no pueden estar asociados a factores como las características personales o étnicas de las donantes.

La demanda: La acción de clase abarca a mujeres que dieron óvulos desde 2007 a 2011 con fines reproductivos. Las demandadas son las clínicas que integran la SART y las agencias que intermedian para obtener óvulos que cumplen con las directivas de la SART y la ASRM. La demanda se basa en los principios de defensa de la competencia que excluyen la posibilidad de colusión para fijar un precio en un mercado particular y se sostiene que ello es contrario a la ley Sherman. En su demanda, Kamakahi arguye que a pesar que la dación de óvulos es mucho más dolorosa y riesgosa que la dación de esperma, a las mujeres se les paga la misma suma por hora que un varón y el precio pagado no contempla las diferencias. Además, entiende que los lineamientos constituyen una arbitraria restricción a la libre competencia y alega que es ilegal el acuerdo de fijación del precio de los óvulos.

Hasta u$s 50.000 por óvulos: En un artículo publicado en el Hastings Center Report en 2010 se estudia la problemática y se señala la existencia de numerosas violaciones al tope de u$s 5.000 establecido en los lineamientos de la American Society for Reproductive Medicine, reportando la existencia de avisos en periódicos universitarios que llegaron a ofrecer u$s 50.000 por óvulos[1]. También se señala que el precio variaba según el nivel intelectual de los estudiantes destinatarios de los avisos, e incluso en algunos casos se ponían condiciones vinculadas con la apariencia y la etnia de las potenciales dadoras. Mientras que el “precio” de los gametos masculinos no plantea una cuestión comercial, la cuestión es distinta en los óvulos pues estos gametos son escasos, es mucho más complejo obtenerlos, es un tratamiento invasivo y con mayores riesgos para la mujer.

Apreciación bioética

El caso tiene múltiples aristas, desde la procedencia o no de la acción de clase, hasta la cuestión referida a si es aplicable una ley de defensa de la competencia a la dación de óvulos. A continuación ofrecemos algunos comentarios desde la bioética:

1) Comodificación del cuerpo humano: la demanda deja en evidencia cómo la intermediación técnica en la reproducción lleva a la inevitable transformación del cuerpo humano en un “commodity”, es decir, una cosa apreciable económicamente y sometida a las reglas del mercado. Al respecto, en la medida en que hay intermediación técnica, hay un servicio oneroso y ese servicio tiene como “materia prima” a los gametos. Así, si se admite la dación de los gametos para concebir un niño, entonces se admite que los gametos tengan un precio. Y ese precio tendrá en cuenta muchos elementos, incluyendo la apariencia física, la etnia, el nivel intelectual y otras características de los dadores. El problema también se traslada a los “embriones” que quedan bajo un precio en la medida que no se pagaría lo mismo por un embrión con gametos “baratos” que otro con “caros”.

2) Problema sin solución: la cuestión que subyace a esta acción de clase no tiene una solución éticamente aceptable. En efecto, en tanto impera una lógica liberal que maximiza el beneficio y que no reconoce límites morales objetivos, resulta consistente con tal lógica que las mujeres que proveen los óvulos pretendan maximizar sus ganancias por la dación, máxime si también las clínicas de fertilidad se rigen por esa misma búsqueda de ganancias y cobran según características buscadas por los requirentes. Sin embargo, ello conduce a consolidar acciones eugenésicas que buscan al “mejor hijo posible”. El hijo deja de ser un don y pasa a ser un producto. En definitiva, siempre que se admite legalmente la dación de gametos con fines reproductivos se introduce una lógica que tiende a considerar al hijo como el resultado de una lógica productiva.

3) Explotación de las mujeres: aunque en este caso son mujeres las que reclaman participar en las ganancias de la industria reproductiva, la experiencia enseña que esta industria tiende a recurrir a las mujeres más necesitadas para obtener sus óvulos. Estas mujeres suelen desestimar los riesgos de este tipo de intervenciones en razón del estímulo económico. Igualmente, cabe preguntarse si puede hablarse de un auténtico consentimiento informado cuando median incentivos económicos tan poderosos. Este tema ha sido muy estudiado en Estados Unidos por Jennifer Lahl y el Centro de Bioética y Cultura, como lo hemos señalado en otras oportunidades.

El caso que comentamos deja en evidencia la tendencia mercantil y productiva que rige hoy la industria de las biotecnologías aplicadas a la procreación y que suponen una transformación profunda. La transmisión de la vida se aleja de la gratuidad propia de considerar al hijo como don, y entra en el terreno de la producción que transforma al hijo en un producto, violentando el fundamental principio de respeto a la dignidad humana.

Informe de Jorge Nicolás Lafferriere

Fuentes:

http://blogs.law.harvard.edu/billofhealth/2015/07/27/payments-to-egg-donors/

http://www.cbsnews.com/news/egg-donor-class-action-lawsuit-could-rattle-fertility-industry/

http://journalofethics.ama-assn.org/2014/01/pfor1-1401.html

http://www.cand.uscourts.gov/CEO/cfd.aspx?71BK

[1] AARON D. LEVINE, “Self-Regulation, Compensation, and the Ethical Recruitment of Oocyte Donors,” Hastings Center Report 40, no 2 (2010): 25-36.