El 2 de julio de 2012 el Poder Ejecutivo Nacional de la República Argentina firmó el Decreto de Necesidad y Urgencia nro. 1006/2012 por el que se dispone un trámite administrativo para anotar con dos madres y sin padre al hijo de una mujer que actualmente esté unida por supuesto matrimonio con otra mujer y cuyo nacimiento hubiera ocurrido con anterioridad a la sanción de la ley 26618/2010 de matrimonio civil.
El decreto, que se aplica a los niños que no tengan en filiación paterna establecida y que en los hechos modifica el Código Civil de manera retroactiva, es una manifiesta violación al derecho a la identidad de tales niños. En un primer y rápido análisis de la norma, podemos afirmar:
1) Inconstitucionalidad por violentar el derecho a la identidad: el decreto priva a los niños así inscriptos de una dimensión del derecho a la identidad (Convención sobre los Derechos del Niño), como es el derecho a conocer a su padre biológico y ser criado por él. Adviértase que ni siquiera se trata de casos de fecundación artificial, sino que se trata de supuestos donde una mujer ha dado a luz un hijo, el niño no ha tenido filiación paterna y luego se lo anota como hijo de la señora que supuestamente se convirtió por disposición de la ley en cónyuge de su madre.
2) Inconstitucionalidad por violentar la igualdad: la norma genera una discriminación injusta entre los niños, pues los hijos concebidos por una mujer soltera que luego se casa legalmente con otra mujer quedan privados de un aspecto de su identidad biológica (la paternidad), mientras que todos los demás niños podrán establecer sus vínculos filiatorios según el principio de la verdad biológica fijado por el Código Civil, con fundamento constitucional.
3) Inconstitucionalidad por incompetencia: el Poder Ejecutivo no tiene atribuciones para dictar normas en temas regidos por el Código Civil como es la filiación, cuyo dictado compete al Congreso Nacional (art. 75 inc. 12 Constitución Nacional). Tampoco se verifican los supuestos de necesidad y urgencia fijados por la Constitución, cuando justamente se ha elevado un proyecto de ley sobre nuevo Código Civil que, más allá de las objeciones de fondo que merezca, trata estas cuestiones.
4) Inconstitucionalidad por invadir competencias provinciales: En tal sentido, el Decreto establece este procedimiento por el plazo de un año, prorrogable por un año más y dispone la aplicación retroactiva de las reglas fijadas por la ley 26618 cuando dispuso cómo deben hacerse las partidas de nacimiento en caso de uniones de dos mujeres. Como es dicho en otras ocasiones, las normas sobre filiación no pueden ser dispuestas por leyes registrales. Sin perjuicio de ello, aún si se admitiera que es posible disponer vínculos filiatorios por normas de tipo registral, la regulación de los Registros Civiles es una competencia provincial, no delegada en el gobierno nacional. En este sentido, el decreto vulnera las autonomías provinciales al establecer cómo se deben registrar los nacimientos.
5) Cuestiones no resueltas: el decreto no resuelve casi ninguno de los problemas jurídicos que pueden suscitarse a la luz de las normas del Código Civil sobre filiación, que están vigentes. En este sentido, cabe señalar que en el futuro el niño así anotado con dos madres podría impugnar la maternidad de aquélla a quien le asignan como madre legal, podría reclamar la paternidad al varón que fue su padre biológico, quien a su vez podría también reclamar la paternidad. Ello sin considerar las acciones que eventualmente podrían plantear otros herederos.
El decreto priva a los niños de su vínculo paterno, el que queda suprimido por decreto y sin que quede clara la posibilidad o no de accionar para reclamar tal filiación extramatrimonal y sin que se exija ningún otro requisito a las dos mujeres más que su consentimiento. Tal situación, que aquí se impone como privilegio para dos mujeres presuntamente casadas, sería inadmisible en cualquier otro caso, por la vigencia del derecho a la identidad del niño y porque los principios en materia filiatoria son de orden público.
Es lamentable que desde el ordenamiento jurídico se sigan impulsando normas que manipulan los vínculos más constitutivos de la identidad de los niños en función de los deseos de los adultos y también los privan de la riqueza de la complementariedad de varón y mujer.