El 15 de diciembre de 2022 se aprobó en el Congreso de Diputados de España un proyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo y que debe ser tratado por el Senado (Congreso de los Diputados, Serie A, Num.122, Núm.exp. 121/000122).

En anteriores boletines analizamos las disposiciones de la ley referidas al aborto y la salud sexual y reproductiva y lo referido a las personas con discapacidad. En este caso, nos detendremos en las normas vinculadas con la gestación por subrogación.

En efecto, se afirma en el proyecto de ley que: “como Estado, debemos reafirmar el compromiso de respuesta frente a vulneraciones graves de los derechos reproductivos que constituyen manifestaciones de la violencia contra las mujeres, como la gestación por subrogación. Estas prácticas, si bien ya resultan ilegales en España, donde la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, considera nulo el contrato por el que se convenga la gestación y expresa que la filiación será determinada por el parto, se siguen produciendo, amparándose en una regulación internacional diversa, ante lo cual se ha de reconocer normativamente esta práctica como una forma grave de violencia reproductiva, y tomar medidas en el ámbito de la prevención y de la persecución”.

En concreto, la propuesta es modificar la ley Orgánica 2/2010 para incorporar dos artículos que establecen lo siguiente:

“Artículo 32. Prevención de la gestación por subrogación o sustitución.

1. La gestación por subrogación o sustitución es un contrato nulo de pleno derecho, según la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, por el que se acuerda la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.

2. Se promoverá la información, a través de campañas institucionales, de la ilegalidad de estas conductas, así como la nulidad de pleno derecho del contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero”.

“Artículo 33. Prohibición de la promoción comercial de la gestación por sustitución.

En coherencia con lo establecido en el párrafo cuarto del artículo 3.a) de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, las administraciones públicas legitimadas conforme al artículo 6 de dicha Ley instarán la acción judicial dirigida a la declaración de ilicitud de la publicidad que promueva las prácticas comerciales para la gestación por sustitución y a su cese.”

Metodológicamente, los dos artículos están incluidos dentro del nuevo título III de la ley denominado “Protección y garantía de los derechos sexuales y reproductivos”, que se estructura en tres capítulos: la responsabilidad institucional de las administraciones públicas, la protección y garantía de los derechos sexuales y reproductivos en el ámbito ginecológico y obstétrico y el Capítulo III lleva el título “Medidas de prevención y respuesta frente a formas de violencia contra las mujeres en el ámbito de la salud sexual y reproductiva”. En este tercer capítulo se insertan los dos artículos transcriptos (32 y 33), de forma que se considera a la gestación por subrogación como una forma de violencia reproductiva.

Es importante señalar que la ley considera a toda forma de subrogación como nula, ya sea con o sin precio. Además, se reafirma la nulidad del contrato y se promueven acciones para frenar la publicidad de esta práctica. Conviene recordar que la mencionada ley 14/2006 dispone:

“Artículo 10. Gestación por sustitución.

1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.

2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto.

3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales”.

Además, entre otros fallos, el 31 de marzo de 2022 la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de España dictó sentencia revocando lo decidido por la Sección Vigesimosegunda de la Audiencia Provincial de Madrid en una causa en que había determinado una filiación materna respecto de una persona que no es la madre biológica y que concertó un contrato de gestación por sustitución en México, sin aportar material genético propio (ROJ: STS 1153/2022, Sala de lo Civil  Nº de Resolución: 277/2022).

De esta manera, aunque hay que reafirmar la profunda injusticia que supone la ley de aborto vigente y profundizada en España, se refuerza el rechazo a la gestación por subrogación que es una forma de cosificación de la madre y el niño.

Informe de Jorge Nicolás Lafferriere