En el presente boletín analizamos algunos aspectos de la regulación de la filiación por adopción tal como es propuesta por el proyecto de nuevo Código Civil y Comercial 2012.

En materia de adopción la regulación se encuentra a partir del artículo 594 del proyecto, comenzando con la definición de la institución adoptiva. Analizaremos esta figura a la luz de los plazos establecidos en el proyecto de reforma con relación a los que la rigen actualmente.

Derecho a conocer los orígenes (Artículo 596): Este artículo trae como innovación que, ya no solo el adoptado mayor de edad puede acceder al expediente, con el fin de conocer su realidad biológica, su historia de vida sino que, también los menores de edad podrán hacerlo. Dice el artículo, “… si se trata de un menor de edad el juez puede disponer la intervención del equipo técnico del tribunal, del organismo de protección o del registro de adoptantes para que presten colaboración…”. Sin embargo podría suceder que los equipos propuestos no estén disponibles, o que, no cuenten con la capacitación suficiente para evitar que el menor corra riesgo de sufrir un daño irreparable.

Para nuestra sociedad, hubiese sido más conveniente y oportuno aplicar la regla de la capacidad progresiva analizada en cada caso particular. O quizá dejar el texto vigente del artículo 328 el que establece que “el adoptado tiene derecho a acceder al expediente y por tanto conocer su realidad biológica a partir de los 18 años”. Siempre es preferible que el límite legal se postergue hasta la mayoría de edad.

Personas que pueden ser adoptantes (Artículo 599): “Todo adoptante debe ser por lo menos DIECISÉIS (16) años mayor que el adoptado, excepto cuando el cónyuge o conviviente adopta al hijo del otro cónyuge o conviviente”. Se reduce la diferencia de edad entre adoptante y adoptado, apoyada en la idea de que de ese modo aumenta el número de posibles adoptantes.

En el régimen actual, la diferencia es de 18 años. Creemos que debe conservarse esa diferencia ya que esta constituye un modo de asegurar la idoneidad de los padres. A mayor distancia entre padre e hijo, mayor acumulación de experiencia para educarlos y formarlos.

Plazo de residencia en el país e inscripción (Artículo 600): Según este artículo, “puede ser adoptante la persona que:

a) resida permanentemente en el país por un período mínimo de CINCO (5) años anterior a la petición de la guarda con fines de adopción; este plazo no se exige a las personas de nacionalidad argentina o naturalizadas en el país….”; Como se advierte del texto propuesto, se elimina el requisito del plazo de residencia en el país para los ciudadanos argentinos o naturalizados. Consideramos un desacierto la eliminación, ya que contradice la fuerte tónica dela Argentina respecto de las adopciones internacionales. La objeción mas radical de nuestro país ala Convención sobre los Derechos del Niño ha sido en relación a la adopción internacional de menores. Con la redacción propuesta se teme que los niños sean exportados no ya por extranjeros, sino por ciudadanos argentinos o naturalizados.

Declaración judicial de la situación de adoptabilidad: Este proceso es una innovación en la materia legislada ya que actualmente se realizan dos procesos judiciales, la guarda preadoptiva y el posterior proceso de adopción. El artículo 607 del proyecto 2012 incorpora un nuevo proceso, el primero a cumplirse, que es la declaración judicial de adoptabilidad. ARTÍCULO 607. Supuestos.  “La declaración judicial de la situación de adoptabilidad se dicta si:

a) un niño, niña o adolescente no tiene filiación establecida o sus padres han fallecido, y se ha agotado la búsqueda de familiares de origen por parte del organismo administrativo competente en un plazo máximo de TREINTA (30) días, prorrogables por un plazo igual sólo por razón fundada;

En este supuesto demandaría un plazo aproximado entre 6 meses y 2 años solo para declarar el estado de adoptabilidad.

b) los padres tomaron la decisión libre e informada de que el niño o niña sea adoptado. Esta manifestación es válida sólo si se produce después de los CUARENTA Y CINCO (45) días de producido el nacimiento;

 En este supuesto, contamos 90 días a partir de la manifestación de los padres, la cual solo puede producirse a 45 días posteriores al nacimiento. Y a esto hay que sumarle el plazo del trámite del juicio de adoptabilidad, lo que se estima un plazo no menor a 1 o 2 años, solo para declarar el estado de adoptabilidad.

c) las medidas excepcionales tendientes a que el niño, niña o adolescente permanezca en su familia de origen o ampliada, no han dado resultado en un plazo máximo de CIENTO OCHENTA (180) días. Vencido el plazo máximo sin revertirse las causas que motivaron la medida, el organismo administrativo de protección de derechos del niño, niña o adolescente que tomó la decisión debe dictaminar sobre la situación de adoptabilidad. Dicho dictamen se debe comunicar al juez interviniente dentro del plazo de VEINTICUATRO (24) horas…”

En este supuesto el plazo de las medidas de protección es indefinido, a este, hay que sumarle los 180 días para las medidas excepcionales, y el plazo del trámite de adoptabilidad. Aquí también se estima un periodo de 1 a 2 años para esa declaración.  

A estos supuestos planteados por la ley debemos sumar el plazo previsto para la guarda preadoptiva y el del juicio de adopción propiamente dicho, los cuales nunca serán inferiores a tres años por lo menos.

Un punto llamativo que surge dentro de los plazos en filiación por  adopción, comparando la figura con la maternidad subrogada, prevista en el proyecto a partir del artículo 562 y siguientes, es el plazo de entrega del menor recién nacido.   Mientra que para adopción se establece un plazo no menor a 45 días, en la gestación por sustitución la entrega debe ser inmediata.

En el derecho vigente, esta figura es prohibida en virtud del artículo 953 del código civil, objeto prohibido para el derecho argentino. Ahora en el proyecto, cual es el fundamento que ampara estos plazos?  Donde radica la inmensa diferencia si en ambos casos se trata de niños recién nacidos? Es acaso una cuestión económica lo que marca la diferencia? De ser así la ley estaría amparando de algún modo el tráfico de menores. Esta es la verdadera causa por la que adoptar hoy, en nuestro país es una ardua tarea. No se trataría entonces de agregar pasos judiciales para el proceso, que intentan acelerar lo que no es tal. Por último, donde va a parar el derecho constitucional del niño a la identidad, mencionado expresamente en los fundamentos del proyecto?

Informe de María Milagros Berti García y Bernardita Berti García