Una obra social no puede ser obligada a cubrir la selección y descarte de embriones a través del diagnóstico genético preimplantatorio. Este fue el contenido de la sentencia dictada el 30 de julio de 2014 por la Sala Primera de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza en la causa “L., E.H. C/ O.S.E.P. P/ ACCIÓN DE AMPARO P/ APELACIÓN s/ INC.”.
Se trata de la primera vez que una Suprema Corte provincial en Argentina aborda los problemas del diagnóstico genético preimplantatorio. En efecto, la sentencia, que contó con el voto favorable de los jueces Jorge Nanclares y Alejandro Pérez Hualde y la disidencia de Omar Palermo, se refiere a las diversas y complejas cuestiones que se vinculan no sólo con las técnicas de fecundación artificial, sino con la selección y el descarte de embriones humanos.
La sentencia ha sido apelada y todavía no se ha decidido si procederá la intervención de la Corte Suprema de Justicia de la Nación a través del llamado “recurso extraordinario federal”.
En tal sentido, esta noticia nos brinda la ocasión de ofrecer una síntesis de las principales objeciones que merece el diagnóstico genético preimplantatorio:
- ¿Qué es el Diagnóstico genético Preimplantatorio? El DGP es un estudio genético que se realiza al embrión recién fecundado a fin de conocer si presenta alguna patología genética. Se realiza a través de una biopsia de las blastómeras, de los cuerpos polares, o del embrión en fase de segmentación. La obtención de células embrionarias permite, con la ayuda de la técnica conocida como PCR (polymerase chain reaction), analizar segmentos del ADN para estudiar la presencia de defectos genéticos. También se puede realizar un análisis del cariotipo a través de la hibridización in situ fluorescente (FISH).
- Selección y descarte de embriones: el DGP tiene por finalidad seleccionar los embriones que presentan alguna característica no deseada para eliminarlos, o bien seleccionar algunos embriones que presentan alguna característica deseada para que sean transferidos. En ambos casos, los embriones descartados o sobrantes son eliminados o destruidos para investigación.
- Sistemática eliminación de embriones humanos: El DGP conlleva la necesidad de la concepción de un alto número de embriones para realizar la selección. En la causa mendocina se recoge un testimonio que señala que hubiera sido necesario hacer el DGP sobre al menos “quince embriones”. No se trata de buscar un hijo. Se trata de concebir muchos para elegir el “deseado”. Deliberadamente se crean vidas humanas para someterlas a un estudio genético que se convierte en una suerte de “control de calidad”. Esos embriones que no pasan el “control”, son privados del “derecho a nacer” y del derecho a la vida.
- Discriminación genética: el DGP se convierte en un sofisticado mecanismo de discriminación entre las personas humanas de tal forma que los embriones humanos “sanos” son los que pueden continuar viviendo y los embriones humanos “enfermos” son eliminados. Se trata de la más radical y excluyente discriminación: los que son considerados “no aptos” en razón de sus características genéticas son directamente eliminados.
- Pendiente resbaladiza: inicialmente, se pretende legalizar el DGP para detectar y descartar a los embriones con enfermedades graves e incurables. Pero prontamente tal autorización se va ampliando a otras enfermedades en lo que se conoce como una “pendiente resbaladiza” (Andorno) y progresivamente el uso del DGP se amplía a todo deseo que manifiesten los padres.
- Presión sobre los padres para seleccionar a sus hijos: Permitir legalmente el DGP tiene graves y profundas consecuencias sociales. Aunque inicialmente se afirma que el DGP es por pedido de los requirentes, la expansión de este estudio genera una creciente presión sobre los futuros padres. Inicialmente, se pretende que recurran al DGP por su propia voluntad quienes pueden transmitir una enfermedad grave a la descendencia. Luego, el sistema mismo presiona para que esas personas recurran al DGP, incluso si son fértiles, procurando condicionar su decisión para que evitan la transmisión de esa posible enfermedad. La presión se opera por distintos medios: por los médicos, que temen una acción de mala praxis posterior; por la obra social o prepaga, que puede pretender negar cobertura a quien naciera con tal patología si ello podía ser prevenible; por otros seguros o personas que tuvieren interés en no asumir los “costos” del nacimiento de una persona enferma.
- Impronta eugenésica: el DGP constituye uno de los medios que hacen posible una nueva “eugenesia”, es decir, una búsqueda de la mejor raza. Esta selección eugenésica puede realizarse tanto por la eliminación de los considerados “no aptos” (los descartables), como por la búsqueda de ciertas características deseadas.
- El argumento expresivista: igualmente, cuando se permite descartar embriones humanos por presentar alguna patología, se envía un mensaje a las personas ya nacidas con esa patología. Es como si se les dijera: “Tu vida no merece ser vivida”; “Tú te has escapado, pero si hubieramos tenido la oportunidad habríamos evitado que nazcas”. Todo ello configura lo que se denomina el “argumento expresivista” que los movimientos por los derechos de las personas con discapacidad denuncian con referencia a la expansión del diagnóstico prenatal asociado al aborto y también al DGP.
- El DGP y la selección del sexo de los hijos: una de las finalidades para las que se recurre al DGP es para “elegir” el sexo de los hijos, con experiencias internacionales de notorio desbalance entre varones y mujeres (China, India). Numerosas voces señalan los problemas de esta discriminación contra las mujeres en base al DGP.
- El DGP y el “bebé medicamento”: También se usa el DGP para concebir niños que sean “dadores” de tejidos para hermanos vivos con alguna enfermedad, en lo que se conoce como “bebé medicamento”. Esta práctica supone una instrumentalización de la vida humana y un complejo problema de identidad en el niño así concebido, además de otros cuestionamientos bioéticos.
- El DGP y el derecho del niño a un “futuro abierto”: en tanto el DGP supone fijarle las características genéticas a la descendencia, es criticado por afectar el derecho del niño seleccionado a tener un “futuro abierto” y no ser condicionado en su genética por los padres.
En otro rango de argumentos, también tenemos que señalar:
- El DGP no está incluido en la ley 26862 de reproducción médicamente asistida: en 2013 se sancionó la ley 26862 que estableció el deber de las instituciones de salud de brindar cobertura amplia a las técnicas de reproducción artificial. La ley fue objeto de críticas y desde el Centro de Bioética hemos formulado diversas observaciones antes y después de su sanción. Sin embargo, existe acuerdo en señalar que esta ley deliberadamente excluyó al DGP de sus disposiciones, de modo que no puede considerarse entre las prestaciones que las obras sociales y las empresas de medicina prepaga están obligadas a cubrir. El tema fue recientemente tratado en otra causa judicial y la Cámara Federal de Salta dictó una sentencia en la que sostuvo que el DGP no está incluido en la ley 26862 de reproducción humana médicamente asistida y se basó en la letra y el espíritu de la LRA y en su interpretación doctrinaria y jurisprudencial.
- La sentencia “Artavia Murillo” de la Corte Interamericana no es aplicable al diagnóstico genético preimplantatorio: algunos pretenden imponer el DGP invocando la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CIDH) en el caso “Artavia Murillo c. Costa Rica”, una causa en la que la CIDH sostuvo que el embrión no implantado no podía considerarse como una persona y condenó a Costa Rica por la prohibición de la fecundación in vitro. Sin embargo, la Argentina posee una ley específica de cobertura de la fecundación in vitro, más allá de las importantes críticas que tal ley nos merece. Además, en el capítulo VII del fallo “Artavia” la CIDH expresamente deja en claro que algunos temas no fueron considerados por la Corte de manera directa: “i) los posibles riesgos que la práctica podría producir en la mujer; ii) alegadas afectaciones psicológicas en las parejas que acudan a la técnica; iii) presuntos riesgos genéticos que se podrían producir en los embriones y en los niños nacidos por el tratamiento; iv) los alegados riesgos de embarazos múltiples; v) los supuestos problemas que implicaría la crioconservación de embriones, y vi) los posibles dilemas y problemas legales que podrían generarse por la aplicación de la técnica”. Por otra parte, a Argentina no se le aplica esa sentencia porque no fue parte en esa causa (art. 68.1 de la Convención Americana), y en este tema hay otros derechos fundamentales en juego. La sentencia “Artavia” además contradice elprincipio “pro homine” que se considera establecido en el artículo 29 de la Convención Americana. Finalmente, entre otros argumentos, podemos decir que la sentencia “Artavia Murillo” no es un “cheque en blanco” y no puede ser usada para legitimar toda aplicación biotecnológica vinculada con la vida humana.
El DGP asociado a la secuenciación completa del genoma humano ha significado un cambio sustancial en las reales posibilidades de “selección de embriones”. El DGP significa un primer paso hacia la concreción de la pretendida fijación de las características de la descendencia, en lo que muchos llaman los “bebés de diseño”. Ciertamente, todavía no se puede “programar” al nuevo ser como si fuera una cosa producida en una fábrica, pero el DGP otorga un poder muy decisivo como instancia de “control de calidad” del nuevo niño. Las consecuencias de tal poder son impredecibles y de vastas proyecciones no sólo sobre la problemática de las personas con infertilidad, sino sobre toda la dinámica de transmisión de la vida humana.
En definitiva el análisis pormenorizado del DGP deja en evidencia que la fecundación artificial, especialmente la extracorpórea, conlleva una lógica productiva en la transmisión de la vida, de tal modo que el niño que finalmente nace no es el fruto de la donación mutua del varón y la mujer, sino el resultado de un hacer técnico que considera a la nueva vida como un “producto” y crea mecanismos de “control de calidad” para garantizar ciertas cualidades deseadas. Tal impronta biotecnocientífica resulta contraria a la dignidad de la vida humana y a la originalidad de la transmisión de la vida y es de esperar que los poderes públicos hagan valer las herramientas para poner límites a un poder biotecnológico que deshumaniza.
Informe de Jorge Nicolás Lafferriere