En una decisión del 24 de enero de 2017, la Gran Sala de la Corte Europea de Derechos Humanos dictó sentencia en la causa “Paradiso y Campanelli vs. Italia” (aplicación 25358/12) y consideró que la decisión de los tribunales italianos de quitar la tenencia de un niño a quienes celebraron un contrato de maternidad subrogada y no poseen vínculo biológico con el niño no constituye una violación del art. 8 (respeto a la vida privada y familiar) de la Convención Europea de Derechos Humanos. De esta manera revocó la sentencia que había dictado una Sala de la Segunda Sección de la misma Corte Europea de Derechos Humanos el 27 de enero de 2015.

El caso: Una pareja italiana (los comitentes) celebró un contrato de maternidad subrogada con una mujer en Rusia a través de una compañía de servicios reproductivos y abonó la suma de Euros 50.000. El niño nació el 27 de febrero de 2011 y los comitentes presentaron ante el consulado italiano en Rusia un certificado de nacimiento del niño como hijo suyo, previo consentimiento de la madre gestante. Luego de que regresaran a Italia el 30 de abril de 2011, el consulado italiano en Moscú denunció que los requirentes habían falsificado el certificado de nacimiento. Se inició una acción judicial y se determinó que la Sra. Paradiso no era la madre genética del niño, que el óvulo provino de una mujer desconocida, que los tests genéticos mostraron que tampoco había vínculo genético entre el Sr. Paradiso y el niño, que la pareja pagó una suma considerable de dinero, y que no había pruebas de que los gametos del Sr. Paradiso habían sido llevados a Rusia. La única certeza era la identidad de la madre subrogante, que no era madre genética y que había cedido los derechos sobre el niño luego del nacimiento. A partir de estos elementos, por sentencia del 20 de octubre de 2011, un juzgado de minoridad de Campobasso decidió quitar a los comitentes la custodia del niño, ordenar que se realice un nuevo certificado de nacimiento que indique que el niño nació en Rusia y que sus padres son desconocidos e iniciar el trámite de adopción. El gobierno informó que el niño finalmente ha sido adoptado.

Los comitentes, luego de que su apelación a esa decisión fuera rechazada, acudieron a la Corte Europea de Derechos Humanos el 27 de abril de 2012.

Ausencia de vida familiar: Para la Gran Sala de la Corte Europea, teniendo en cuenta la ausencia de vínculo biológico entre el niño y los comitentes, la corta duración de su relación con el niño y la incertidumbre de los vínculos jurídicos, y sin perjuicio de la existencia de un proyecto parental y la calidad de los vínculos emocionales, no se verifica en el caso “vida familiar” entre los comitentes y el niño, en los términos del art. 8 de la Convención.

Legítima intervención en la vida privada: Sin embargo, la Corte consideró que la situación se encuadra en el concepto de la vida privada de los comitentes, aunque por la ilegalidad en que incurrieron y las leyes italianas, se consideró proporcionada la decisión de quitarles la custodia del niño. La Corte valoró especialmente el hecho de que la conducta de los comitentes violentaba la legislación sobre adopción y sobre técnicas de reproducción artificial de Italia.

Competencia del Estado para determinar la filiación: Para la Corte, las medidas adoptadas por los tribunales italianos tuvieron el legítimo objetivo de prevenir un desorden y proteger los derechos y libertades de otros. En este punto, consideró legítimo el deseo de las autoridades italianas de reafirmar la competencia exclusiva del Estado para reconocer las relaciones parentales-filiatorias y ello en la sola base de un vínculo biológico o una adopción legal, con la intención de proteger a los niños.

Adecuado balance de intereses en juego: Para la Corte, los tribunales italianos, al concluir que en el caso el niño no sufriría un daño grave e irreparable como resultado de la separación, realizaron un balance justo entre los intereses en juego y actuaron en el margen de apreciación nacional.

Algunos elementos a tener en cuenta para valorar la sentencia:

• La sentencia es sumamente trascendente pues emana de la “Gran Sala” de la Corte Europea, habiendo revocado una sentencia anterior favorable a la maternidad subrogada, lo que le asigna mayor autoridad en sus conclusiones.
• La sentencia viene a responder al argumento de “hechos consumados” que se suelen utilizar en torno a la maternidad subrogada, como si los jueces no tuvieran otra opción que admitir las maternidades subrogadas celebradas en el extranjero en violación a las normas internas de los países. Para la Corte la finalización de la relación entre los comitentes y el niño es consecuencia de la incertidumbre legal que ellos mismos crearon al incurrir en una conducta que era contraria a la legislación italiana y al volver a Italia para vivir con el niño. La Corte tuvo en cuenta la rápida reacción de las autoridades italianas para suspender la autoridad parental e iniciar procesos de inmediato para la adopción.
• La sentencia también pone un límite al llamado “turismo reproductivo” y que ha generado que surjan países que generan condiciones e incentivos para que se explote a mujeres y se comercialice la vida humana.
• Otra proyección de la sentencia se vincula con la relevancia de la legislación nacional sobre maternidad subrogada. Ante los intentos de activismo judicial que pretenden sustituir a los parlamentos en la regulación de situaciones como la maternidad subrogada, la Corte Europea deja en claro que Italia tiene legítimo interés en regular la forma en que se establecen los vínculos parentales. Además, al reafirmar la legítima competencia del Estado para regular la filiación, se pone un freno a los intentos de “privatización” de las relaciones filiatorias a través de contratos.
• Igualmente, la sentencia deja en claro que el proyecto parental no es sólo un asunto de vida privada de los comitentes de la maternidad subrogada y que también está involucrado el niño, de modo que en atención a evitarle una incertidumbre legal, provocada por los propios comitentes, es justo intervenir activamente.

Vale recordar la importancia de este tipo de sentencias que marcan límites a las biotecnologías aplicadas a la procreación humana, y la importancia de caminos científicos e innovaciones tecnológicas aplicadas a la solución de los problemas de infertilidad e esterilidad que sean respetuosos de la originalidad de la transmisión de la vida humana, como así también de soluciones a las condiciones socioeconómicas que afectan a muchas mujeres y pueden llevarlas a buscar salidas extremas que afectan su dignidad, a través de acciones como la maternidad subrogada.

Informe de Jorge Nicolás Lafferriere