El ordenamiento jurídico argentino presenta una característica muy especial: reconoce que la existencia de la persona comienza con la concepción. Esta definición está contenida expresamente en el artículo 19 del Código Civil y Comercial aprobado en 2004. El código se alinea con la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos.

Ante la claridad de esta definición, algunos alegan que no sería persona igual al resto con fundamento en el artículo 21 del Código Civil y Comercial (CC) que dispone: “ARTICULO 21.- Nacimiento con vida. Los derechos y obligaciones del concebido o implantado en la mujer quedan irrevocablemente adquiridos si nace con vida. Si no nace con vida, se considera que la persona nunca existió. El nacimiento con vida se presume”.

El texto sigue, con mínimos cambios, la redacción que ya figuraba en los artículos 70 y 74 del Código Civil (CC) de Vélez. También figuraba en el código de Vélez que la persona comenzaba su existencia en la concepción.

Este artículo tiene una larga tradición civilista que se vincula con evitar fraudes sucesorios. No niega la personalidad, sino que se limita a condicionar la adquisición de derechos patrimoniales de una persona ya existente.

A continuación, enunciamos distintas razones por las cuales este artículo 21 CCC no puede ser usado para negar la personalidad del concebido:

• Es una ficción legal: Estas disposiciones no deben entenderse como negatorias de la personalidad del concebido. Al contrario, la misma redacción aclara que se trata de una mera “ficción” al utilizar la fórmula “”se considera” que la persona nunca existió. El hecho de que se trata de una “ficción” a los fines sucesorios es evidente: ¿quién puede negar que haya existido el concebido si se lo ha visto la ecografía? La misma ley 26413 que regula lo relativo a los registros del Estado Civil dispone que se deben asentar las “defunciones fetales” (arts. 1 y 40). No hay defunción de algo que no existió.
• Con alcance para derechos patrimoniales: por otra parte, existe acuerdo en que se trata de una disposición que se vincula con los derechos patrimoniales. Hay que entender que, al momento de redacción del Código Civil, no existían ni ecografías ni otros medios de probar el embarazo y esta norma operaba como una cláusula que evitaba cualquier abuso en caso de simulación de embarazos. En efecto, como el embarazo se probaba por la simple declaración de la mujer (art. 65 Código Civil de Vélez), una madre podía alegar estar embarazada en el momento del fallecimiento de su marido. Si ellos no tenían descendencia, la cónyuge era coheredera junto con sus suegros. Pero si ella estaba embarazada, su hijo por nacer desplazaba de la herencia a los padres del fallecido. Como no se podían tomar medidas contra la libertad e intimidad de la madre (arts. 67, 68 y 78 CC), entonces el Código Civil para evitar complejos pleitos disponía que con el nacimiento con vida se consolidaban los derechos sucesorios transmitidos a la persona por nacer. Así se evitaba cualquier posible fraude sucesorio.
• Dictamen en las Jornadas Nacionales de Derecho Civil: este tema fue motivo de debate en las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Rosario, 2003) y la Comisión nro. 1 que consideró el tema del comienzo de la existencia de la persona, aprobó una ponencia que sostuvo: “la condición resolutoria legal consagrada por el artículo 74 del Código Civil para el caso de nacimiento sin vida de la persona natural debe interpretarse limitada sólo a la capacidad de derecho en su faz patrimonial que ella adquiriera durante su etapa de gestación, excluyéndose todo lo vinculado a los derechos extrapatrimoniales”.

Por estas razones, resulta erróneo invocar el artículo 21 CCC para sostener que la persona por nacer no sería una persona en sentido completo.

Por Jorge Nicolás Lafferriere