En la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires tienen estado parlamentario diversos proyectos de ley que impulsan la creación de un procedimiento para los casos denominados como “abortos no punibles” previstos en el código penal de la Nación.
La Comisión de Salud de la Legislatura trataría estos proyectos en su reunión del 28 de agosto de 2012.
Desde el Centro de Bioética, Persona y Familia entendemos que:
a) los casos de abortos no punibles previstos en el Código Penal configuran supuestos de incoherencia legislativa porque violentan el derecho a la vida que está reconocido en la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos;
b) que, sin perjuicio de lo anterior, los casos de abortos no punibles no configuran un “derecho” al aborto y continúan siendo conductas ilícitas y reprochables, pues nunca quitarle la vida a una persona puede ser un derecho;
c) que las Legislaturas locales no tienen competencia para reglamentar los casos de abortos no punibles, pues no hay posibilidad de reglamentar cómo cometer una conducta ilícita;
d) que el fallo de la Corte Suprema sobre aborto del 13 de marzo de 2012 ha merecido justificadas críticas y tiene alcances limitados al caso considerado en el expediente correspondiente, de modo que las exhortaciones que la Corte realiza allí no son vinculantes para las jurisdicciones locales;
e) que sancionar una ley de abortos no punibles configura una situación de manifiesta injusticia por violentarse el derecho a la vida de un grupo de personas humanas.
En este marco, Héctor Rojas Peralta y Benjamin Shoemaker, en el marco del Programa Blackstone de Alliance Defense Fund, han realizado un análisis de los proyectos de ley en trámite ante la Legislatura de la Ciudad que compartimos a continuación:
Régimen de Interrupción Legal del Embarazo de Dip. Rebot (Expte. 84-2012)
– Se establece que todas las personas tienen el derecho de requerir un aborto si un peligro para la vida o la salud de la madre no puede ser evitado por otros medios (art. 86 inciso 1) o si el embarazo es resultado de: i) una violación, o ii) un atentado al pudor contra una mujer mentalmente incapacitada (art. 86 inciso 2). El proyecto, en su forma actual, va más allá de la cuestionable sentencia de la Corte Suprema, que se limitó a interpretar el inciso 2 del artículo 86 del Código Penal. Aquí se está en cambio permitiendo la práctica de más abortos si existe un peligro para la salud y se amplían peligrosamente los casos de aborto presuntamente legales.
– El proyecto establece que el aborto debería estar basado en una decisión de la mujer embarazada o, en caso de discapacidad, de su representante legal.
– En los artículos 7 y 8, el proyecto afirma que el diagnóstico médico sobre la salud de la mujer deberá estar basado en estudios que le hayan sido realizados y que se agreguen a su historia clínica. El facultativo debe asegurarse de que el aborto está clínicamente indicado, llegando a esta conclusión a través de la evidencia médica de su conocimiento profesional, su experiencia y el estatus clínico, la severidad y el pronóstico de la persona en cuestión. El proyecto continúa afirmando que los profesionales de la salud involucrados en el cuidado de los pacientes son llamados a respetar los valores, creencias y preferencias de aquellos que deben tomar la decisión, bajo los términos de la ley y otras regulaciones aplicables, y deben evitar imponer criterios de acción basados en sus propias creencias y convicciones morales, religiosas o filosóficas (excepto en el caso de la objeción de conciencia expresamente autorizada).
– El artículo 8 del proyecto establece que las personas que lleven adelante un embarazo que ponga en peligro la vida o la salud dentro de los términos de esa ley tienen derecho a la información concerniente al riesgo existente y a su “derecho” de concluir el embarazo. El paciente puede requerir que esa información le sea entregada por escrito. La mujer tiene el derecho de solicitar otro diagnóstico, pronóstico o tratamiento sugerido relacionado con el peligro para su salud. El diagnóstico puede ser solicitado al profesional o a un equipo interdisciplinario de profesionales. Sin perjuicio de las objeciones de fondo ya marcadas, vale señalar que la intervención de un sólo profesional puede ser motivo de diagnóstico erróneo o prácticas corruptas que costarían la vida a un niño.
– El proyecto establece que en caso de incapacidad del paciente, el medico deberá proceder de la siguiente manera:
- a. Si hubiera una declaración anticipada, ésta se agregará a la historia clínica
- b. Si faltara la expresión de la voluntad, y dado que no se trata de una incapacidad declarada legalmente, el profesional actuante debe actuar para preservar la vida o la salud de la paciente sin demoras.
- c. Si existe una incapacidad declarada legalmente, el profesional procederá de acuerdo con la misma, y según los términos establecidos en el capítulo siguiente.
Como crítica a la sección a), surge la cuestión de cómo puede haber un consentimiento válido previo si la situación exacta al momento de decidir un curso de acción no es conocida por la persona.
– El proyecto establece que en caso de embarazo resultante de una violación, la misma debe ser documentada a través de una copia certificada de la denuncia policial o judicial o, si la demanda no fue presentada, una declaración jurada realizada con la policía. La mención a la declaración jurada la coloca en el mismo nivel que una denuncia oficial y no se trata de una comparación razonable. Desde distintos medios se han levantado voces para señalar los abusos a los que puede conducir admitir la posibilidad de realizar abortos por simple declaración jurada.
– El artículo 17 del proyecto establece que la finalización del embarazo en los casos previstos deberá realizarse en el más bajo grado posible del desarrollo del embarazo. Este lenguaje es demasiado amplio, dado que puede ser interpretado para argumentar que el niño podría ser abortado incluso hasta el momento en que nace. Es llamativo que no haya siquiera un límite exacto del momento hasta el cual la mujer podrá llegar en su embarazo para que proceda la realización del aborto.
– El proyecto establece que los profesionales de la salud tienen el derecho de ejercer la objeción de conciencia sin consecuencias de ningún tipo, aunque también establece que en caso de que no haya un profesional para realizar el aborto, debe ponerse en conocimiento de la autoridad de implementación, la cual es responsable de asegurar que se realice el aborto. De la misma manera que en el proyecto de Polledo-Rueda, de hecho se está forzando a las instituciones a practicar abortos, cuando ellas pueden, como institución, decidir que no van a realizarlos.
– Se indica que el Ministerio de Salud de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires es el encargado de la aplicación del procedimiento para todos los subsectores, sin indicar qué sucedería en el caso de las instituciones privadas que por su ideario no compartan la imposición de realizar abortos (objeción de conciencia institucional).
Proyecto de ley de Alegre y otros (Expte. 502-2012)
– En el artículo 8° se señala que de presentarse las causales señaladas en el artículo 86° del Código Penal, el médico tratante tiene el deber de informar a la mujer el diagnóstico y el pronóstico del cuadro que la afecta, así como de hacerle saber la posibilidad de interrumpir el embarazo. En el caso de la violación, el aborto es catalogado como un derecho del cual la mujer debe estar informada en lugar de un delito desprovisto de pena.
Esto evidencia la confusión existente respecto de los tipos de aborto no punibles. En tanto delitos, no pueden ser conductas deseadas por el Estado y, por lo tanto, no pueden ser promovidas por este último.
– El artículo 11° introduce escandalosamente la falta de necesidad de recurrir a un consejo médico. Es decir, que no es necesario contar con una opinión especializada que asegure (o al menos lo intente) de que no existe una solución alternativa al mal físico que la mujer pueda padecer. En el caso de la violación, se establece que no se puede compeler a la mujer a presentar una denuncia policial o judicial, sino que bastaría la suscripción de una declaración por parte de la madre.
Esta disposición podría agravar más los nocivos efectos de la Corte Suprema respecto del aborto por violación, pues no se prevé el que la institución de salud pueda ser un ente colaborador del ministerio público que ayude a que las violaciones no queden impunes.
– Llama poderosamente la atención el hecho de que, en el caso del aborto terapéutico, se incluya la prohibición de recurrir a un consejo de médicos (art. 11 del proyecto). Esto omite lo que el Código Penal indica al final del inciso 1 del artículo 86°: “Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios”. El proyecto fundamenta erróneamente esta disposición en el fallo de la Corte Suprema respecto del aborto por violación pues en ninguna parte de la misma se hace referencia al llamado “aborto terapéutico”. Ante ello y reiterando las objeciones de fondo, cabe resaltar que la necesidad de consultar a un equipo multidisciplinario ayuda a verificar que el peligro sobre la vida y la salud de la madre no puede ser evitado por un mecanismo alternativo al aborto.
Al ser la vida un derecho fundamental, su limitación (en este caso, su extinción total) no puede ser aprobada nunca.
– Si bien se reconoce el que los médicos manifiesten su objeción de conciencia para no practicar el aborto, no sucede lo mismo con la objeción institucional pues se dice que la institución médica siempre debe disponer lo necesario para que pueda efectuarse el aborto.
Respecto de la oportunidad para ejercer el derecho a la objeción de conciencia, se establece un plazo general a partir de la publicación de la ley dentro del cual los médicos deben manifestar su rechazo a realizar esta práctica. ¿Qué sucedería en el caso de que un médico, al no haberse presentado la situación, no llegó a manifestar su objeción de conciencia? ¿Estaría obligado a realizar dicha práctica?
Es preciso señalar también, que este proyecto de ley pretende sustituir lo ya contemplado en la Resolución N° 1174/2007 “Aprobación del procedimiento para la atención profesional de prácticas de aborto no punible” del 2007 que requiere la aprobación de un comité interdisciplinario para determinar la procedencia o no de la interrupción del embarazo.
Proyecto de Ley de Dip. Rachid (Expte. 788-2012)
– La constatación del peligro para la salud o la vida de las personas embarazadas queda en la decisión fundada del médico tratante con base en “los estudios pertinentes”. Cabe resaltar que se habla de un simple peligro cuando en realidad el Código Penal señala expresamente que este peligro no pueda ser evitado por otros medios (art. 86 inciso 1 CP).
– El artículo 5° establece que para la interrupción del embarazo en casos de violación, sólo se requiere que la persona embarazada o su representante legal suscriban una declaración jurada o exhiban la denuncia judicial o policial si la hubiere.
– Se reduce el derecho de los padres a intervenir en la salud de sus hijos pues, en el caso de que ellos no estén de acuerdo con el aborto de una hija menor de 14 años, se establece que la Asesoría General Tutelar dependiente del Ministerio Público Tutelar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires debe requerir intervención judicial para autorizar la petición.
– Se señala que la información brindada a las personas que soliciten la interrupción del embarazo debe ser brindada de forma confidencial, más aún si se tratase de menores de 14 años o incapaces. Esto claramente muestra que en estos casos se reduciría el papel del Estado como promotor de que las menores e incapaces puedan tener acceso a la justicia.
– Se considera al aborto practicado a causa de violación como un derecho, lo cual es un error, ya que lo que se incluye dentro de un Código Penal son delitos, no derechos. Muy distinto es que sea un delito al que el Estado ha desprovisto de pena.
– En cuanto a la objeción de conciencia, se señala que puede ser efectuada dentro de los cinco días desde que fuera solicitada por la madre o su representante legal según el caso.
– No se contempla qué sucedería en el caso de las instituciones privadas que por su ideario no compartan la imposición de realizar abortos (objeción de conciencia institucional).
Proyecto de Ley de Polledo y Rueda (Expte. 878-2012)
– El proyecto afirma que cualquiera tiene el derecho de requerir la interrupción del embarazo si existe algún peligro para la vida o la salud de la madre, que no pueda ser evitado por otros medios (art. 86 inciso 1 del Código Penal) o si el embarazo es el resultado de: i) una violación, o ii) un atentado al pudor cometido contra una mujer discapacitada mental (art. 86 inciso 2 Código Penal). Aquí, el proyecto está avalando más abortos si existe un peligro para la vida y la salud, mientras que el cuestionado fallo de la Corte se refiere al inciso 2 del artículo mencionado. Así, se amplía peligrosamente el supuesto derecho al aborto.
– El proyecto procede a explicar el requisito del peligro para la vida o la salud como que debe ser verificado por un médico y basado en los estándares actuales y, si fuera necesario, podría convocarse un equipo interdisciplinario de profesionales que deberán determinar lo que el caso requiera, es decir, si es necesario practicar el aborto porque la salud de la madre está en peligro.
– El proyecto establece que para la comprobación de los casos de violación a los que se refiere el inciso 2 del artículo 86 del Código Penal, la mujer o, si fuera incapaz a causa de su incapacidad mental, su representante legal autorizado, deberán firmar una declaración jurada afirmando que el embarazo es el resultado de una violación y que, por esta razón, se pretende la realización de un aborto. Este proyecto está estableciendo un estándar bajo, en el cual la mujer sólo necesita una declaración jurada para establecer que ha sido violada. Es fácil producir una declaración jurada, lo cual significa que será también fácil que las personas accedan a un aborto.
– El proyecto afirma que en todos los casos el consentimiento informado es esencial para practicar un aborto legal en la mujer embarazada o, si la mujer embarazada es incapaz de comprender la información o consentirla debido a su incapacidad mental, su representante legal podrá consentir en su nombre.
– El proyecto también establece que en el caso de menores de 18 años se deberá requerir el consentimiento de sus padres o representantes legales, el cual se agregará a su historia clínica.
– El proyecto afirma que los profesionales de la salud tienen el derecho de ejercer la objeción de conciencia sin consecuencias de ningún tipo, aunque también establece que en caso de que no haya un profesional para realizar el aborto, debe ponerse en conocimiento de la autoridad de implementación, la cual es responsable de asegurar que se realice el aborto. En ese caso, el proyecto de hecho está forzando a las instituciones a practicar abortos, cuando ellas pueden, como institución, decidir que no van a realizarlos.
– Se indica que el Ministerio de Salud de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires es el encargado de la aplicación del procedimiento para todos los subsectores, sin indicar qué sucedería en el caso de las instituciones privadas que por su ideario no compartan la imposición de realizar abortos (objeción de conciencia institucional).
Proyecto de Ley de Morales Gorleri y otros
– Se limita la aplicación del presente proyecto de ley al Sub Sector Estatal del Sistema de Salud de la Ciudad. Asimismo, se restringe sólo para las 12 primeras semanas de gestación.
– En lo que respecta al “aborto terapéutico”, este proyecto señala que es necesario un diagnóstico brindado por el médico tratante y el equipo interdisciplinario quienes informarían del mismo al Jefe de Servicio quien, a su vez, deberá elevar el diagnóstico siguiendo la vía jerárquica correspondiente. Se incluye la posibilidad de hacer conocer a la mujer la imposibilidad de la interrupción del embarazo.
Este proyecto, al igual que los otros, avalan la concepción del “aborto terapéutico” como una opción en vez de una consecuencia no deseada o “doble efecto”. Considerar que es una simple opción, sería avalar la idea de que la vida no goza de protección durante las 12 primeras semanas de gestación (en este caso), lo cual es contrario a lo reconocido en la Constitución y en los tratados internacionales de los cuales la nación Argentina es parte. Por ello, se debería aclarar que en lugar de un derecho se trata de un delito exento de pena. Además, el fallo de la Corte Suprema no se refiere a este inciso del código penal.
– En el caso de “aborto por violación” se establece como deber del Sub Sector Estatal del Sistema de Salud de la Ciudad la presentación de denuncia penal o policial referida a la comisión del delito de violación.
– Se reemplaza la disposición del artículo 4° de la Resolución 1174/2007 “Aprobación del procedimiento para la atención profesional de prácticas de aborto no punible” ampliando el número de miembros del equipo interdisciplinario encargado de realizar el diagnóstico de los casos, así como del número de disciplinas intervinientes.
– Se puede ejercer el derecho a la objeción de conciencia en cualquier momento y para cada caso.
– Subsisten para este proyecto las objeciones de fondo señaladas inicialmente, especialmente la necesidad de un respeto irrestricto al derecho humano a la vida, primero de los derechos.