I. Introducción.

La relación médico – paciente, desde hace algunos años, ha generado dentro de la comunidad jurídica complejos interrogantes con múltiples implicancias. Sin lugar a dudas, la responsabilidad del galeno hacia el enfermo y la necesidad de encontrar para ésta un acabado encuadre jurídico son los dos más relevantes.

Una breve reseña histórica de la misma, así como un análisis de la legislación argentina que la contempla, nos permitirá intentar dar respuesta a la pregunta si existe la posibilidad de atribuirle una naturaleza jurídica específica o por el contrario, es propia del ámbito humanitario digno.

II. La relación médico – paciente a través del tiempo.

Las notas características de la práctica médica en los primeros tiempos de la historia del hombre, fueron la magia y la superstición. La atención del paciente era delegada a las fuerzas externas, siendo dioses o demonios los responsables de la salud  de éste sin posibilidad de realizar cuestionamiento alguno respecto del accionar médico.

La filosofía presocrática abandona está concepción, pasando el médico a tener un rol activo en la curación de la enfermedad y pudiendo, su actuación, ser objetada. Fue Hipócrates quien postuló la necesidad de una práctica basada en principios científicos y éticos, a los que posteriormente se añadieron la caridad y compasión como motor de muchas acciones sanitarias en beneficio de los seres humanos.

III. Estado actual de la cuestión.

Tradicionalmente, el médico empleaba todo su saber, prestigio y humanidad a favor del paciente, para calmar su dolor, curar su afección o salvar su vida, en caso extremo. El paciente, en cambio, tenía un rol pasivo, limitado a cumplir las instrucciones impartidas por el médico con la convicción de que el profesional buscaba mejorar su salud ya que ambos compartían el objetivo de luchar contra la enfermedad, el dolor y la muerte.

Actualmente, esa confianza, centro de la relación, fue sustituida por el miedo y la falta de credibilidad. La deshumanización de la medicina, la separación en dos grupos bien definidos, los que bregan por los derechos de los pacientes y los que reivindican los derechos de los médicos, y el deterioro de los vínculos sociales en sí, marcó el paso de una concepción paternalista y vertical hacia una visión más plural y participativa.

Asimismo, las acciones de responsabilidad interpuestas generalmente por la familia del paciente frente a un resultado no deseado, y la urgente necesidad de dar adecuada protección al paciente –considerado la parte más débil de la relación- dejaron atrás aquella estructurada fundamentalmente sobre el principio de beneficencia para sustituirlo por el de autonomía.

IV. Legislación argentina.

Distintas leyes se han ocupado de la temática principal.

La ley 17.132, de ejercicio de la medicina, refiere implícitamente al principio de autonomía cuando establece que el médico está obligado a respetar la negativa del paciente a tratarse o internarse (artículo 19) y considera que el carácter de esta obligación es de medios al disponer que el médico no puede anunciar o prometer la curación fijando plazos, anunciar o prometer la conservación de la salud o prometer el alivio o la curación por medio de procedimientos secretos o misteriosos (artículo 20).

La ley 24.742, de comités hospitalarios de ética, incluye entre los temas propios de estos organismos la relación médico – paciente (artículo 3).

La ley 26.529, de derechos del paciente, historia clínica y consentimiento informado, al realizar una enumeración de los derechos reconocidos al paciente establece como uno de ellos la  “autonomía de la voluntad” entendida como la posibilidad de aceptar o rechazar determinadas terapias o procedimientos médicos o biológicos, con o sin expresión de causa, como así también a revocar posteriormente su manifestación de la voluntad (artículo 2, inciso e), potestad ratificada y ampliada por la ley 26.742, de “muerte digna”, para quien presente una enfermedad irreversible, incurable o se encuentre en estadio terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situación, informado en forma fehaciente, tiene el derecho a manifestar su voluntad en cuanto al rechazo de procedimientos quirúrgicos, de reanimación artificial o al retiro de medidas de soporte vital cuando sean extraordinarias o desproporcionadas en relación con la perspectiva de mejoría, o produzcan un sufrimiento desmesurado (artículo 1).

En este sentido, resulta llamativo que una ley, cuya intención al menos supuesta, es procurar equilibrio entre dos personas en aparente desventaja, aluda a la autonomía de la voluntad, término reservado en nuestro derecho a la materia contractual no a un derecho personalísimo como es la salud.

V. Naturaleza jurídica.

Un primer esbozo, como decíamos, lo encontramos en la llamada ley de derechos del paciente que nos permite imaginar que estamos en presencia de un contrato. Nos queda por dilucidar entonces, frente a que tipo de contratación estamos.

Varias teorías se han ensayado, respecto se trate de ejercicio liberal (en consultorio propiedad del médico), de atención privada, es decir, por medio de obras sociales, clínicas o sanatorios y prepagas o de atención pública (en un nosocomio del Estado).

Así, en el primer caso podemos hablar de un contrato de adhesión científica, en el segundo de un contrato de consumo y en el tercero de un contrato de servicio público.

V.I. Contrato de adhesión científica.

El contrato de adhesión es aquel por el cual una de las partes fija las condiciones generales y particulares de contratación y la otra se limita a aceptarlas o rechazarlas, en caso de no estar de acuerdo.

En el supuesto de la relación médico – paciente, es el profesional quien informa el procedimiento o tratamiento a seguir con sus ventajas y desventajas y el paciente brinda su consentimiento –en los términos del artículo 5, ley 26.529- o asentimiento, según sostiene esta postura.

V.II. Contrato de consumo.

El artículo 1093 del Proyecto de Código Civil, define al contrato de consumo como “el celebrado entre un consumidor o usuario final con una persona física o jurídica que actúe profesional u ocasionalmente o con una empresa productora de bienes o prestadora de servicios, pública o privada, que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de los bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o social”.

Para esta postura, entre médico y paciente hay un intercambio de bienes y servicios recíprocos adaptados a las particularidades de la relación.

V.III. Contrato de servicio público.

El servicio público de salud es aquel cuya prestación está a cargo del Estado. Es inherente a la finalidad social del Estado y objetivo fundamental de éste velar por la salud de sus ciudadanos, por lo cual debe contar con el personal suficiente para dar respuesta.

En este aspecto, la relación médico – paciente estará regida por las pautas administrativas específicas, elaboradas por la nación y las respectivas provincias, y a la que en forma subsidiaria se le aplicarán las disposiciones de la ley de derechos del paciente.

VI. Conclusión.

Creemos que no es posible atribuirle naturaleza jurídica propia a la relación médico – paciente, sino que más bien se trata de un vínculo interpersonal humanitario con connotaciones éticas, filosóficas y sociológicas en la que el profesional tiene que estar dispuesto a brindar ayuda sensible al paciente que acude a él en su auxilio.

Informe especial de Elisabet Vidal