El 11 de octubre de 2012 la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina ordenó la suspensión de una medida cautelar dispuesta por un juzgado de primera instancia en lo civil y ordenó a las autoridades de la Ciudad de Buenos Aires que procedan a la realización del aborto que fuera pedido por una mujer en el marco de un protocolo aprobado recientemente por el Jefe de Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.

El caso es ciertamente dramático por tratarse de un embarazo proveniente de violación en un contexto de trata de personas, según se ha afirmado, y desde el Centro de Bioética ya hemos expresado nuestra preocupación por la serie de fracasos que subyacen al caso, en una nota firmada por María Inés Franck. Ahora nos detenemos a considerar este fallo judicial por su innegable trascendencia institucional, tanto en sus alcances como realizando un análisis crítico del mismo.

Alcances del fallo:

• Los antecedentes procesales: Se trata de un fallo de tan solo 8 considerandos, de los cuales los primeros cuatro están dedicados a los antecedentes procesales que llevaron a la Corte a sostener que se verificaba “en principio, una cuestión de competencia” que daba lugar a su intervención. La causa llegó al máximo Tribunal elevada por la Cámara de Apelaciones en lo contencioso administrativo y tributario de la Ciudad de Buenos Aires en una causa donde se cuestiona el Protocolo de la Ciudad y en la que se había solicitado una medida cautelar. La Cámara alega un supuesto conflicto de competencias con la Justicia Nacional en lo Civil, ya que una juez de primera instancia de este fuero había ordenado la suspensión del aborto y que se procuren los medios para apoyar a la madre y al niño.
• La cuestión de competencia: la intervención de la Corte se origina pues en ese presunto conflicto de competencias y por ello la Corte da intervención a la Procuración General de la Nación (considerando 5). Es decir, el problema que tenía que decidir la Corte era el de la competencia y todavía ese tema no fue decidido porque previamente se requiere que intervenga la Procuración General de la Nación.
• La decisión de suspender la medida cautelar: en el considerando 6 la Corte señala que, como los tribunales han adoptado decisiones que podrían encontrarse en contradicción, considera que está habilitada la Corte para “adoptar las medidas necesarias y apropiadas para evitar consecuencias que comprometerían hondamente la administración de justicia”. Esa medida es la suspensión de la “ejecución de la medida cautelar dictada por la justicia nacional en lo civil” y “hacer saber a las autoridades de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que ante el pedido de realizar el aborto no punible de que se trata, deberán proceder a la realización de la práctica prescindiendo de la resolución judicial que suspendió su realización” (considerando 8).
• La exhortación dirigida a los jueces sobre la no judicialización: por su parte, en el considerando 7 la Corte cita su fallo en el caso de aborto de la provincia de Chubut del 13 de marzo de 2012 y afirma que lo que ahora decide “es la demostración más concluyente del modo en que ha de realizarse por los poderes judiciales de la Nación, de las provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la exhortación dada por el Tribunal para que se abstengan de judicializar el acceso a los abortos no punibles”.

Análisis crítico del fallo:

• No se cuestiona la personalidad del concebido: Nuevamente, al igual que en el caso de marzo de 2012, la Corte Suprema no pone en duda que el niño por nacer es una persona, pues es justamente un planteo hecho por la asociación actora del proceso, junto con quien esto suscribe como abogado de los niños por nacer designado en el expediente contencioso administrativo de la Ciudad, el que motivó la intervención de la Corte. Sin embargo, a diferencia de lo sucedido en marzo, aquí no se dio intervención al Defensor de Menores ante la Corte Suprema.
• El niño estaba vivo al momento de la sentencia: a diferencia del caso de marzo de 2012, en esta ocasión la Corte se encontraba ante la circunstancia concreta de que el aborto aún no se había realizado y que, por tanto, el niño por nacer se encontraba todavía vivo. De allí que la medida cautelar tenía toda su razón de ser pues se ordenaba a garantizar el derecho a la vida de ese ser humano y que es reconocido por la Convención sobre los Derechos del Niño. Advirtamos que fue, entre otros motivos, por una intervención del un abogado del niño por nacer que se generó la intervención y la Corte no podía soslayar el hecho de que estaba ante la presencia de un ser humano con derecho a la vida. Si puede ser representado por un abogado, debe al menos considerarse el impacto que la decisión tendría en su vida.
• La Corte pretende dictar una norma general sobre acceso a la justicia: de una manera similar al fallo de marzo cuando la Corte pretende imponer a las legislaturas provinciales un supuesto deber de legislar en determinado y detallado sentido, ahora el Tribunal estaría disponiendo con carácter general que los jueces nacionales o provinciales no pueden intervenir en estas causas. De esta manera la Corte Suprema estaría legislando, en tanto pretende establecer una norma obligatoria de carácter general, apartándose ostensiblemente de la función que se le otorgara originalmente de dirimir casos concretos, sin que existan precedentes obligatorios.
• Denegación del acceso a la justicia: esa decisión de la Corte, además, prohíbe que estos casos vayan a la justicia, con lo cual los jueces no van a tener que expedirse nunca más sobre un tema de aborto en estos casos. Este último punto es aún más grave, no sólo desde el punto de vista republicano de la división del poder, sino porque está denegando a los ciudadanos simples y concretos la posibilidad de dirimir sus conflictos enla Justicia y la posibilidad misma de que se examinen sus planteos judiciales.
• El mecanismo de resolución de conflictos indicado en el fallo anterior: la Corte Suprema, en el fallo de marzo de 2012, mencionaba la necesidad de que haya en los protocolos un mecanismo de resolución de conflictos (considerando 29). Sin embargo, ahora niega la posibilidad de este mecanismo o al menos supone que ese mecanismo nunca podrá ser judicial con lo que se afecta nuevamente la división de poderes.
• Los interrogantes no resueltos: ¿Qué pasa si aparece el presunto padre del niño negando la violación y reclamando el derecho a tener a su hijo? ¿Qué pasa si médicamente se contraindica el aborto y un médico se niega a hacerlo? ¿Qué pasa cuando se esgrima la objeción de conciencia? ¿Qué pasa cuando se presenten certificados falsos en cuanto a la edad gestacional? ¿Qué pasa con los abortos de embarazos avanzados, que llevan consigo graves riesgos para la madre y el niño? ¿Qué pasa si un niño sobrevive al aborto? ¿Se lo mata fuera del seno materno? ¿Cómo se resuelven estos casos?
• El fallo y los casos “fabricados”: El nuevo fallo sólo tiene en cuenta la situación de la mujer. Y, al no requerir pruebas ni denuncias de la violación, permite y alienta de alguna manera los casos armados. Este sólo hecho constituye el mejor caldo de cultivo para la presentación de innumerables situaciones de conflictos, que no tendrán una válvula de escape ni de exteriorización judicial ni legal. Justamente en esto consiste la denegación de justicia.
• Negación de la representación del niño por nacer: además, contrariando tratados internacionales con jerarquía constitucional, el fallo niega que el niño por nacer tenga derecho a ser representado en el caso concreto.
• No resuelve sobre el punto que suscita su intervención: finalmente, a pesar de que, según dice el mismo fallo en el considerando 5, se está frente a un caso que debe conocerla Corte Suprema en razón del art. 24 inciso 7º del Decreto-ley 1285/58 que establece su intervención en cuestiones de competencia,la Corte no resuelve el tema de la competencia sino el punto referido a la realización del aborto.

En síntesis, la Corte Suprema se apura a ordenar la muerte del niño por nacer, ratificando la doctrina de su fallo de marzo de 2012 y endureciendo su postura sobre los poderes judiciales de las provincias y de la Nación en el sentido de “no judicializar”. Al hacerlo, niega justicia a los niños por nacer y vuelve a relativizar el valor del derecho a la vida.

Lo más grave es que en este caso concreto existía una vida por nacer concreta en juego y que el fallo de la Corte ignoró su derecho a la vida. La Corte podría haber salvado las dos vidas y adoptar todas las medidas para el bienestar de la madre y su hijo. Al crimen que es la violación no se lo soluciona con la eliminación del niño por nacer, sino con mejores y profundas medidas de política social, educativa y de seguridad para prevenir la trata de personas y para acompañar en todo momento a cada vida humana.

Informe de Jorge Nicolás Lafferriere