El lunes 28 de agosto de 2017 el Tribunal Constitucional (TC) de Chile publicó la sentencia en virtud de la cual rechazó las impugnaciones de inconstitucionalidad que se presentaron contra la ley que despenaliza el aborto en tres causales (riesgo de vida de la madre, violación e inviabilidad del por nacer). En la misma sentencia, hizo lugar parcialmente a las impugnaciones referidas a la objeción de conciencia, de modo que ella puede ser alegada por toda persona interviniente (no sólo el plantel profesional) y también por las instituciones de salud. Igualmente hace lugar a la objeción contra la frase que obligaba a los profesionales a realizar abortos cuando sea inminente el vencimiento del plazo fijado por la ley. Es decir, no se obliga nunca a la persona a realizar abortos.
Los conflictos constitucionales: La sentencia identifica cuatro conflictos constitucionales:
1) El legislador habría excedido su competencia, vulnerando el mandato del artículo 19, numeral 1, inciso segundo, de la Constitución, contraviniendo las bases en que se funda el Estado de Derecho.
2) El proyecto produciría profundas discriminaciones arbitrarias, contraviniendo el principio de igualdad ante la ley.
3) El articulado del proyecto vulneraría la libertad de conciencia y el derecho a ejercer la profesión médica y, desde allí, transgrediría la garantía esencial de los derechos.
4) El proyecto socavaría las bases de la institucionalidad, en cuanto no respeta el derecho de asociación y autonomía de los cuerpos intermedios. Unido a ello, controvertiría el principio de servicialidad del Estado.
Análisis de cuatro de los argumentos del fallo
Dada la extensión de la sentencia (297 páginas), en este boletín nos concentraremos en analizar cuatro aspectos vinculados con las razones esgrimidas por el TC para sostener la constitucionalidad de la norma invocada en relación a la persona por nacer y haremos primeras reflexiones bioéticas y jurídicas. Dejamos para otro momento lo referido a la objeción de conciencia y al estudio de las causales de aborto despenalizadas.
El obstáculo constitucional
El principal obstáculo que debía enfrentar el TC para despenalizar el aborto es el texto mismo de la Constitución de Chile, que establece en el artículo 19.1.2 que la ley protege la vida del que está por nacer. Las argumentaciones del TC se orientan pues a reconocer una discrecionalidad al legislador en relación al derecho a la vida; en sostener que el por nacer no es persona para la Constitución; que el derecho a la vida no es absoluto; que la protección puede darse por distintos medios al derecho penal; y que no puede descuidarse a la mujer. Veamos a continuación estos puntos:
1) La discrecionalidad del legislador en relación al derecho a la vida: un elemento decisivo en el razonamiento del TC es el que sostiene que el legislador tiene una cierta discrecionalidad al momento de legislar sobre el derecho a la vida. Para ello, cita dos sentencias del propio TC, una de las cuales se pronunció sobre la constitucionalidad de la definición de muerte encefálica en relación a la ley de trasplantes de órganos (STC 220/1995) y la otra que se pronunció en contra de un decreto que establecía la píldora del día después (STC 740/2007). Para el TC, “el legislador tiene plena capacidad para normar situaciones vinculadas a la vida y la muerte de las personas, como tradicionalmente lo ha hecho”. Y constató que “el Tribunal tiene dos doctrinas que no dialogan entre sí. La discrepancia principal tiene que ver con el rol de legislador”. Como veremos, esta deferencia del TC hacia el legislador termina siendo decisiva para desamparar al por nacer, quitándole el rango de persona y afirmando que su derecho a la vida no es absoluto.
2) El por nacer no sería persona para la Constitución: un segundo eje de la sentencia consiste en sostener que para la Constitución el por nacer no es persona. Así, afirma que la Constitución lo trata distinto que las personas. “La ley es la principal fuente de derecho. Sin perjuicio de lo que se dirá más adelante, la Constitución no le otorga al que está por nacer la categoría de persona. Ello no obsta a que sea un bien jurídico de la mayor relevancia”.
El TC resalta que el origen de la disposición constitucional sobre proteger al por nacer se encuentra en el Código Civil, en su artículo 75. “Se trasladó la disposición que había en ese cuerpo legal a la Constitución”. “Como se observa, a los nacidos el Código les denomina personas. Y a los que están por nacer, criatura. Y nunca a las personas los considera como si no hubiesen existido”. Y continúa: “El Código Civil pone énfasis en el nacimiento para hacer una separación. … el que está por nacer es un bien jurídico, de mucha importancia para la Constitución. Por eso se refiere a él y le encarga al legislador su resguardo. El que está por nacer no necesita del estatuto de persona y distorsionar todo el resto del sistema constitucional y legal, para recibir protección. La Constitución lo relevó de aquello. No hay ninguna entidad que en nuestro sistema jurídico tenga esta posibilidad”.
Para el TC, la dependencia de la madre resulta decisiva para negar al por nacer ese carácter de persona: “En este sentido, el análisis de este proyecto de ley implica examinar que hay una medida o decisión legislativa que pondera razonablemente, entre un derecho fundamental y un interés protegido legalmente. En este caso el legislador opta por maximizar la protección del derecho constitucional a la vida de la madre o de la mujer, como es la despenalización en circunstancias excepcionales por su gravedad y dramatismo. Ciertamente que el costo de interrumpir el embarazo y hacer cesar la gestación de una vida humana con expectativas de alcanzar el estatus de persona, es alto y puede ser doloroso, pero de ningún modo puede compararse ni es proporcional al sacrificio de la vida de una persona plena, de una mujer o una madre con un proyecto vital en pleno desarrollo en el mundo, en el medio social y familiar. En un contexto donde el que está por nacer mantiene en el vientre materno una existencia común con la madre, sin vida individual ni autónoma, constituyendo una existencia condicionada al nacimiento y a la sobrevivencia un momento siquiera, parece necesaria y razonable la diferenciación entre una persona y un nasciturus, entre un sujeto jurídico pleno de derechos y deberes y un sujeto que es aún una expectativa de persona, una vida en ciernes, sin duda objeto de valoración por el derecho que lo protege durante el desarrollo gestacional”.
Lo increíble del razonamiento, es que contradice expresamente la sentencia anterior 740/2007 sobre la píldora del día después en que había afirmado claramente que “el que está por nacer es una persona”. Ahora el TC da marcha atrás y se enrola en otra postura distinta.
3) La protección de la vida no es absoluta: a su vez, aunque no es persona, el TC se detiene a considerar la vida del por nacer como un “interés protegido legalmente”. Incluso más, se pronuncia sobre el carácter no absoluto del “derecho a la vida” del por nacer. Para el TC, “la Constitución manda proteger la vida del que está por nacer. Como ya indicamos, no habla de proteger el derecho a la vida. … el derecho a la vida, no es un derecho de carácter absoluto, pues ningún derecho fundamental es un derecho absoluto, toda vez que los derechos fundamentales aceptan limitaciones, al exigirse su compatibilidad con la debida protección del ser humano y su dignidad, tal sería el caso de la legítima defensa, la pena de muerte y la interrupción del embarazo”.
4) La protección de la vida no necesariamente tiene que ser penal: la cuarta línea argumental para sostener la constitucionalidad de la ley es que hay muchas formas de proteger la vida. Dice el TC: “la disposición constitucional del inciso segundo del numeral 1 del artículo 19 -la ley protege la vida del que está por nacer- envuelve una diferencia con la protección del derecho a la vida que la precede, en el inciso primero, puesto que al entregar su resguardo al legislador, tiene un margen de adaptación o de flexibilidad para abordar casos en que la interrupción deliberada del embarazo no se considere constitutiva de delito”. Para el TC, la protección del por nacer “no puede significar ni desprotección, en el sentido que no existen medidas de todo tipo e indispensables en resguardo del no nacido; ni sobreprotección, en el sentido de medidas que vayan más allá de lo razonable y sacrifiquen derechos de otros”.
El TC retoma la idea del “margen de apreciación” del legislador, para establecer el aborto, como un delito distinto al de homicidio y al infanticidio y tratarlo distinto en el Código Penal, incluso con penas menores al homicidio. Además, la protección “no puede reducirse al ámbito penal, toda vez que hay una serie de normativas, que no tiene este carácter y que se enmarcan dentro del mismo propósito. En efecto, nuestro ordenamiento jurídico contempla normas que protegen la maternidad y otras normas que protegen al que está por nacer. Entre las normas que protegen la maternidad, se encuentra, por vía ejemplar, la protección y vigilancia del Estado durante el embarazo y hasta seis meses de nacido el hijo (Código Sanitario, artículo 16). Enseguida, toda la normativa laboral. Así, el embarazo no puede ser un factor para contratar, para permanecer en el trabajo o para renovar el contrato (artículo 194); el pre y post natal (artículo 195 y 197 bis); el permiso especial por enfermedad grave del niño menor de un año (artículo 199); el permiso especial por enfermedad gravísima del menor de 12 años (artículo 199 bis); el fuero maternal (artículo 201); el derecho a sala cuna (artículo 203); el derecho a dar alimentos (artículo 206). Después, se encuentra la normativa de seguridad social, como el bono por hijo en caso de jubilación (Ley N ° 20.255). Por su parte, entre las normas que protegen la vida del que está por nacer, también hay normas de distinto tipo. Desde luego, normas laborales. Por ejemplo, el pre natal (artículo 195); el descanso pre natal complementario por enfermedad (artículo 196); el derecho a pedir cambio de funciones durante el embarazo (artículo 202); el permiso de hasta tres días para el trabajador que sufra la muerte de un hijo en período de gestación (artículo 66, Código del Trabajo). También existen normas de reconocimiento. Así, se encuentra la Ley N ° 20.558, que estableció el Día del Niño y Niña Prematuros; la Ley N ° 20.699, que estableció el Día de la Adopción y del que está por nacer. Asimismo se encuentran las normas del Código Civil, que permiten diferir el castigo a la madre hasta después del nacimiento o que faculten al juez para adoptar medidas en caso que existiere peligro del no nacido (artículo 75); la que permite suceder y recibir donaciones (artículo 962 y 1390). También existen normas que protegen al embrión en la investigación científica (Ley N ° 20.120). Asimismo, normas que impiden aquellos métodos de regulación de la fertilidad cuyo objetivo o efecto directo sea provocar un aborto (Ley N ° 20.418). Del mismo modo, existen normas de seguridad social. Por ejemplo, el Programa Chile Crece Contigo, que permite acompañar el proceso de desarrollo de los niños y niñas que se atienden en el sistema público de salud, desde su primer control de gestación (Ley N ° 20.379)”.
Para el TC, “todas estas normas apuntan a destacar que la protección del que está por nacer es heterogénea y no comprende solamente aspectos penales. Además, son diseñadas por el legislador. Se enmarcan, por tanto, dentro del diseño del artículo 19 N° 1 inciso segundo. Es decir, proteger al que aún no nace, en los términos que el legislador vaya estructurando”
En balance, resulta grave que se desconozca que la ley que se estaba debatiendo justamente consiste en la forma más radical de desprotección: la de ser privado legalmente de la vida. La protección penal es la decisiva en razón del bien jurídico en juego y por el hecho de que, privado de la vida, el por nacer no puede gozar de ninguno de esos otros derechos y protecciones que le garantizó el legislador.
5) El derecho de la mujer: para justificar su decisión, el TC sostiene que interpretar en forma absoluta la protección del por nacer significaría “descuidar a la mujer. Del texto de la Constitución no se desprende ni se infiere que la protección del que está por nacer sea un título que perjudique a la progenitora. Desde luego, porque las medidas de protección en algunos casos pasan inevitablemente por ella. El primer sujeto obligado por la protección y sin cuyas acciones u omisiones este deber no puede cumplirse, es la mujer. El legislador no puede no contar con esas acciones u omisiones. También, porque la madre no puede ser considerada como un instrumento utilitario de protección del no nacido. El legislador, precisamente y por ese deber primario, no puede ir contra la mujer imponiendo su voluntad e incluso poniendo en peligro su vida o imponiéndole deberes más allá de lo que a cualquier persona se le exige. La maternidad es un acto voluntario, que exige el compromiso vibrante de la mujer embarazada. No puede ser una imposición del Estado a cualquier costo de la mujer. Ella no es un medio. Además, cuando la Constitución ha querido hacer primar un derecho sobre otro o privilegiar intereses superiores, lo ha dicho expresamente. Así sucede con la función social de la propiedad (artículo 19 N ° 24); con la libertad en aras de la seguridad pública (artículo 19 N ° 7); con la privacidad respecto de la publicidad (artículo 19 N ° 12) o con la transparencia (artículo 8); o con los derechos durante los estados de excepción (artículos 39 y siguientes); o el mismo derecho a la vida, con la pena de muerte (artículo 19 N° 1). Por lo demás, este Tribunal ha considerado que es una carga intolerable la regla del turno para los abogados, que los obliga a asumir defensas gratuitas (STC 755/2008). Dichas cargas no guardan relación alguna de proporcionalidad con las que debe soportar la mujer en las tres causales del proyecto”.
Entramos aquí al fondo del asunto. En lugar de buscar un camino para salvar las dos vidas y resolver el conflicto que pudiera tener una madre con su embarazo, el TC enfatiza la dimensión de autonomía de la mujer (prochoice) y le otorga prioridad por sobre el derecho a la vida.
Conclusión
Advertimos por un lado una ambivalencia. La vida del por nacer sería un interés protegido legalmente, pero también habría “derecho a la vida”. Ello es así pues de otra forma no se entiende cuál sería el derecho en juego en el aborto simple. El esfuerzo por superar el obstáculo constitucional citado, lleva al TC a construir un complejo andamiaje jurídico con el único fin de permitir que se pueda quitar la vida a personas, eludiendo la letra constitucional. Es una pena que la interpretación judicial termine traicionando los textos mismos de la Constitución. Pero lo más grave, es que se admita que legalmente es admisible quitar la vida a otra persona (o criatura humana) y ello se haga en forma sistemática y con autorización estatal.
Chile, un país caracterizado por una larga y exitosa lucha contra la mortalidad materna y fetal, con una cosmovisión que buscaba salvar a la madre y su hijo, quiebra así principios básicos de la convivencia e introduce dinamismos dramáticos de exclusión y marginación de los más indefensos. Se podían buscar alternativas para salvar a la madre y su hijo, pero el TC se esforzó en buscar la manera de invisibilizar y silenciar los derechos y dignidad de la persona por nacer.
Informe de Jorge Nicolás Lafferriere
Nota del 4 de septiembre de 2017 (6pm): luego de publicada esta nota el 4 de septiembre de 2017 a las 9am, tomamos conocimiento de esta importante columna del profesor chileno Hernán Corral Talciani, en la que llama la atención sobre un hecho particularmente importante y decisivo.
Dice el prestigioso jurista:
“Leyendo el fallo hasta aquí (p. 238), pareciera que una mayoría de seis ministros afirman que el embrión humano no es persona sino desde el nacimiento, mientras que cuatro ministros opinan que el texto constitucional confiere el estatus de persona al ser humano desde su concepción.
Sin embargo, al continuar la lectura nos encontramos (p. 239) con una extensa prevención de uno de esos seis ministros que conformaron el fallo de mayoría: el ministro Domingo Hernández Emparanza, en la que manifiesta su desacuerdo con sus otros cinco colegas justamente en lo referido al estatus jurídico del que está por nacer. El Ministro Hernández declara “no compartir” que el concebido tenga la calidad de “mero interés jurídicamente protegido […] que no persona y, por ello, disponible por decisión de la mujer en caso de conflicto” (Nº 1, letra a), lo que reitera más adelante al sostener que las causales de aborto sólo pueden considerarse constitucionales en el estricto sentido de causales de justificación o exculpación penal, y “en ningún caso porque el feto sea un mero interés jurídico y no un ser humano” (Nº 2, letra b)”.
Como explica Corral Talciani, para este ministro “el que está por nacer no puede considerarse, como lo aseguran los otros cinco ministros del voto de mayoría, como una vida dependiente y subordinada a la madre: “somos de parecer que el embrión o el ulterior feto constituyen una forma de vida humana intrauterina, es decir, un ser humano vivo, si bien dependiente de la madre en términos biológicos e incluso sicológicos (emotivo-cognitivos). Este otro ser humano, es en clara et distincta perceptio diverso y único como tal otro ser humano, que ya existe en cuanto tal desde su concepción…” (Nº 1, letra a). Continúa aseverando que la vida humana es un continuo que comienza con la concepción: “Hay allí ya una información genética completa, que solo debe desarrollarse durante el proceso gestacional y desplegarse a lo largo de la vida humana después del nacimiento, que no es sino continuidad del mismo proceso reproductivo y evolutivo” (Nº 1, letra a)”.
Y sigue Corral Talciani: “Como podrá observarse el Ministro Hernández considera que el embrión humano es persona si entendemos este término, no en el sentido de la civilística decimonónica, sino como sujeto titular de derechos fundamentales y que es el concepto de persona que ha introducido el movimiento constitucionalista de postguerra y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, fundado en la universalidad de la noción de dignidad humana, y que ha permeado también a la civilística más moderna. No sorprende, entonces, que la prevención al tratar de la causal de inviabilidad fetal la declare constitucional sólo en la medida en que el diagnóstico sea hecho por médicos que sean profundos conocedores de la rama del saber involucrada (perinatólogos) y no sólo por médicos obstetras, por entender que así lo exige el principio favor homine o favor persona, tras lo cual cita en apoyo la sentencia del mismo Tribunal Constitucional, rol N° 1.484, de 5 de octubre de 2010, que sostiene que el referido principio obliga “al intérprete normativo a buscar aquella interpretación que más favorezca los derechos de las personas antes que aquélla que los anule o minimice” (Nº 3, letra B, xxii) (énfasis añadido)”.
Concluye: “Nos parece indiscutible, en consecuencia, que el voto del Ministro Hernández, en lo referido al estatus del embrión humano, debe restarse de los otros cinco votos favorables a la constitucionalidad de las causales del proyecto y adicionarse a los cuatro votos disidentes partidarios de la inconstitucionalidad. De esta forma, un análisis detenido de la sentencia debe llevar a la conclusión de que en esta materia hubo un empate de cinco votos contra cinco. Al no ser procedente el voto dirimente del Presidente, habrá que entender que sobre este punto no hubo pronunciamiento del Tribunal Constitucional, y que ha de considerarse vigente el precedente de la sentencia rol Nº 740, de 2007, en el sentido de que bajo nuestra Constitución la persona comienza con la concepción y no con el nacimiento. En términos kantianos, el embrión humano no es una cosa sujeta a valoración cuantitativa (precio), sino una persona de valor absoluto e incomensurable (dignidad)”.
“Esta lectura –digamos finalmente– es la única compatible con el derecho de todo ser humano a que se reconozca su estatus jurídico de persona, derecho que ha sido declarado expresamente por la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica (art. 3, en relación con el art. 1.2). (Santiago, 4 septiembre 2017)”.