El 13 de marzo de 2022 se cumplieron diez años de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina en la causa ““F., A. L. s/ medida autosatisfactiva” que, a partir de la interpretación del entonces vigente artículo 86 inciso 2do. del Código Penal, significó en los hechos una amplia despenalización del aborto. El mismo día del fallo en 2012 publicamos con María Inés Franck un primer comentario sobre los problemas de la sentencia (https://centrodebioetica.org/analisis-del-fallo-de-la-corte-suprema-sobre-abortos-no-punibles-en-argentina/). Este décimo aniversario nos ofrece la oportunidad de mirar en perspectiva lo sucedido en el derecho argentino y llamar la atención sobre la progresiva declinación que se ha verificado en la protección de la vida humana por nacer.

1) El activismo judicial de la Corte:

Una primera característica del fallo “FAL” que tuvo influencia en el devenir jurídico posterior fue que la Corte decide dictar sentencia en una causa que había devenido abstracta. Es decir, la acción se inicia pidiendo la autorización para realizar un aborto, el aborto se realiza, pero por una apelación llega a la Corte. En lugar de constatar que ya se había cumplido el objeto de la acción, la Corte decide ingresar a tratar el tema para sentar una doctrina para futuros casos.

2) Del delito al derecho:

Una segunda nota del fallo “FAL” es que la Corte, al interpretar el artículo 86 del Código Penal que establecía un caso de aborto “no punible”, afirma que en realidad no sólo es una conducta no punible, sino que se configura como un “derecho” de la mujer. En efecto, siempre se consideró que los casos de abortos no punibles eran situaciones que permanecían como conductas disvaliosas y reprochables desde el punto de vista de la política criminal, pero a las que el legislador decide no castigarlas con pena. En cambio, a partir de “FAL”, lo “no punible” pasa a ser interpretado como “permitido” y, aun más, como si fuera un derecho.

3) El quiebre en la coherencia lógica sobre el respeto a la vida humana:

El fallo “FAL” se caracteriza por quebrar la lógica que señala que el derecho a la vida no admite graduación y que nunca puede ser una conducta jurídicamente valiosa la de quitar deliberadamente la vida a una persona humana. En efecto, en “FAL”, la Corte Suprema no niega que la persona por nacer tenga derecho a la vida, pero relativiza ese derecho afirmando que ese derecho no es absoluto y que puede ser privada la persona por nacer de su derecho a la vida. Así, ya no se trata de discutir cuándo comienza la existencia de la persona (que en Argentina el ordenamiento jurídico reconoce claramente en el momento de la concepción), sino de señalar que la protección que merece esa vida humana es “gradual e incremental”, como luego dirá la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el fallo “Artavia Murillo”

4) El efecto expansivo de “FAL”:

El fallo “FAL” se caracteriza por trascender el caso concreto que le dio lugar y procurar un efecto expansivo bajo la pretensión de que se trata de un precedente vinculante. En realidad, los fallos de la Corte siempre son vinculantes para las partes implicadas en el caso concreto y no tienen efecto hacia futuras sentencias. Pero el fallo “FAL” fue difundido como si la cuestión ya no pudiera volver a discutirse. Incluso, la interpretación de transformar el caso de no punibilidad en un “derecho” se proyectó también sobre la denominada “causal salud” (art. 86 inciso 1ro. del Código Penal). En efecto, en los años siguientes a “FAL”, asistimos a un crecimiento del número de abortos “no punibles” que se realizaron en los centros de salud. Al principio de este período, esos pedidos se encuadraban en casos de “violación” que se acreditaban con la simple declaración jurada de la madre, como fue la indicación dada por la Corte en “FAL”. Pero luego, los casos comenzaron a expandirse por invocación de la causal “salud”. Ello resultaba a todas luces contrario a derecho. En primer lugar, porque la causal “salud” no estuvo en juego en el caso “FAL”. Y en segundo lugar porque el Código Penal decía que los casos de no punibilidad por peligro para la vida o la salud de la madre estaban limitados a las situaciones en que ese peligro no pudiera ser evitado por otros medios. La interpretación que se fue consolidando luego de “FAL” y en la redacción de los protocolos de abortos no punibles fue que la causal “salud” procedía ante la menor molestia para la madre, ignorando por completo ese carácter de último recurso que establecía el código penal.

5) Los protocolos de abortos no punibles:

En la expansión del aborto luego del fallo “FAL” tuvieron un rol fundamental los protocolos de abortos no punibles. Al respecto, si bien existía un primer protocolo que databa del año 2007, se trataba de una publicación que no estaba avalada por ninguna norma jurídica ni acto administrativo concreto. Sin embargo, en 2012 la Corte exhorta a la aprobación de “protocolos” para los abortos no punibles y a partir de entonces se sucede la aprobación de distintas normas, ya sea en las provincias, como en la Nación, para fomentar los abortos, que se van transformando en conductas “reguladas”.

6) La no judicialización:

Otra característica de la difusión del aborto en la etapa posterior a “FAL” está dada por la orden de no judicializar los casos que se desprende de la sentencia de la Corte. Es más, se amenaza a los profesionales de la salud que pudieran poner algún tipo de reparo a la realización de abortos con sanciones. El caso Rodríguez Lastra fue ejemplificativo de esta amenaza. Así, se favoreció una cultura jurídica de invisibilización de la vida por nacer y de legalización del aborto.

7) La legalización del aborto

La aprobación el 30 de diciembre de 2020 de la ley Nro. 27.610 de legalización de los abortos hasta la semana 14 sin invocación de causales, y luego de ese plazo en los supuestos de “peligro para la vida o la salud” y “embarazo proveniente de violación” marcó el punto culminante del camino abierto por “FAL” para la progresiva desprotección jurídica de la vida naciente.

8) La objeción de conciencia:

Como único factor diferenciador de esta abrumadora tendencia a favorecer el aborto, se puede señalar que el fallo “FAL” reconoce la objeción de conciencia de los profesionales de la salud. Ello resulta hoy en día en una herramienta de protección de la conciencia de quiénes mantienen firmes las convicciones que el aborto es una conducta contraria a valores éticos y deontológicos fundamentales.

Reflexión final

Al término de estas breves reflexiones, quisiera enfatizar la importancia de continuar bregando por la defensa del derecho a la vida tanto de la madre como de su hijo por nacer. La legalización del aborto concretada en la ley 27.610, que reconoce como antecedente jurídico el fallo “FAL”, ha puesto en crisis los cimientos de la organización social al relativizar el derecho a la vida. Esto marca un cambio en la cultura jurídica que nos interpela, pero que no nos tiene que desalentar. Tenemos que seguir trabajando por cuidar a las madres que atraviesan embarazos en situaciones de vulnerabilidad y ofrecerles motivos para apostar por la vida. Y también para revertir esta situación en el plano jurisprudencial y normativo.

Informe de Jorge Nicolás Lafferriere