¿Qué dice el derecho argentino sobre el inicio de la vida?

No existe ningún documento internacional ni tratado vinculante para Argentina que expresamente establezca un pretendido derecho al aborto. El ordenamiento jurídico nacional posee una sólida tradición de reconocimiento de la personalidad jurídica del ser humano desde la concepción, ratificada recientemente por el Código Civil y Comercial. La legalización del aborto violenta el derecho a la vida y significa un quiebre en la coherencia del sistema punitivo del Código Penal, de tal modo que la vida humana como bien jurídico queda relegada en su protección ante bienes como la propiedad o la seguridad.

a) Se sostiene la existencia de un “derecho al aborto”, cuyo titular sería la mujer, dado que la Argentina habría ratificado documentos internacionales que la obligarían a despenalizarlo, al menos en determinadas circunstancias (los “abortos no punibles”).

En los fundamentos del proyecto de ley se afirma que

“los expertos del Comité del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CDESC) indicaron en la Observación Nº 22 –en relación al art. 12 del Pacto DESC sobre derecho a la salud- dado a conocer el 8 de Marzo de 2016- que “el pleno disfrute del derecho a la salud sexual y reproductiva sigue siendo un objetivo lejano para millones de personas, especialmente para las mujeres y las niñas, en todo el mundo”, señalaron que “…la falta de servicios de atención obstétrica de emergencia o negación del aborto a menudo conducen a la mortalidad y morbilidad materna, que a su vez constituye una violación del derecho a la vida o la seguridad, y en ciertas circunstancias, puede equivaler a tortura o tratos crueles, inhumanos o degradante”.

Las pretensiones de considerar al aborto como parte del derecho a la vida de la mujer se vinculan también con la creación de un supuesto “derecho al aborto” que formaría parte de los derechos sexuales y reproductivos. Sobre todo, se pretende hacer surgir este supuesto derecho al aborto de lo que se denomina “soft law”, en este caso, las interpretaciones que los organismos de las Naciones Unidas y vinculados realizan sobre las convenciones internacionales y que se utilizan políticamente como mecanismos de presión para modificar la legislación nacional, cuando en realidad se trata de recomendaciones que emanan, en casi todos los casos, de organismos que no son representativos.

Ninguno de los Tratados de Derechos Humanos con jerarquía constitucional según el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional y ninguno de los demás Tratados Internacionales suscriptos por la Argentina establecen algún derecho al aborto. Vale recordar que las conferencias de El Cairo de 1994 sobre Población y Desarrollo o de Beijing de 1995 sobre la Mujer no se refieren al aborto como un “derecho reproductivo”.

En el plano jurisprudencial, puede mencionarse que tampoco el Tribunal Europeo de Derechos Humanos consagra un pretendido “derecho al aborto”. En efecto, en el caso de “A, B y C contra Irlanda” (2009), al tratar las restricciones al aborto y evaluar si interfieren con la vida privada de una persona tutelada por el art. 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos la Corte explica que los Estados deben tener un margen de apreciación al decidir cuándo comienza la vida y que el art. 8 no confiere un “derecho” al aborto: “el art. 8 no puede… ser interpretado como confiriendo un derecho al aborto”.

El 29 de mayo de 2013 la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, CIDH) dictó una resolución en respuesta a un pedido de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos formulado el 27 de mayo de 2013 en torno a la situación de una madre embarazada que sufría una grave enfermedad y cuya hija por nacer padecía anencefalia. Es el caso conocido como “BC” y estaba involucrado el país El Salvador. Allí la Corte IDH trató un pedido de aborto y resolvió haciendo lugar a una “inducción de parto” tomando en cuenta que no estaba en juego “la destrucción del feto”. Por tanto, tampoco en tal caso la Corte IDH se refirió a un “derecho al aborto” en el sistema interamericano, sino que se preocupó de aclarar que no había “destrucción del feto”.

No existe ningún instrumento internacional que obligue a nuestro país y que consagre tal pretendido “derecho al aborto”, sino más bien al contrario: los instrumentos internacionales han podido ser ratificados por la Argentina, entre otras razones porque no han colisionado con normas de su Derecho interno. En cuanto han podido colisionar, la Argentina, como Estado soberano, ha hecho una reserva o declaración interpretativa aclarando la situación dada, como en el caso de la Convención sobre los Derechos del Niño en cuanto al momento en que se considera comienza la niñez.

En otras palabras, cuando la Argentina ha sido admitida a formar parte del sistema de tratados internacionales sobre derechos humanos, ya condenaba y penalizaba la práctica del aborto, y ello no fue de ninguna manera obstáculo para el ingreso de la Argentina en esos Tratados. Por lo tanto, la Argentina no puede ser obligada, en virtud de los mismos, a algo que no se consideró problemático cuando fueron ratificados.

Por eso, podemos decir que la Argentina no está obligada, según sus compromisos internacionales, a despenalizar el aborto, porque la Argentina ha ratificado y ha sido admitida a formar parte de esos instrumentos precisamente porque su legislación no es obstáculo para ello.

Y, si algunos organismos internacionales han “recomendado” a la Argentina la regulación de la práctica de los abortos en determinadas circunstancias, lo han hecho yendo más allá de lo que los Tratados establecen.

b) El ordenamiento jurídico argentino tiene una tradición sólida de reconocimiento de la personalidad jurídica del ser humano desde la concepción. La etapa prenatal de la vida humana está contemplada en el art. 75, inc. 23 de la Constitución Nacional cuando establece que será facultad del Congreso Nacional dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, “desde el embarazo hasta la finalización de la lactancia”. En los Tratados Internacionales que el art. 75, inc. 22 incorpora a la Constitución tenemos expresos reconocimientos de la personalidad jurídica de todo ser humano desde su concepción. Por ley 23849, al ratificar la Convención de los Derechos del Niño, la República Argentina declara que entiende por niño “todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los dieciocho años de edad”. Entre otras, podemos mencionar las siguientes leyes que se refieren a la persona por nacer: Ley 24.901 (1997), que establece el sistema de prestaciones para las personas con discapacidad desde el momento de la concepción (art. 14); el art. 9º de la Ley 24.714 (1996) de Asignaciones Familiares que regula la asignación prenatal “desde el momento de la concepción hasta el nacimiento del hijo”.

El Código Civil y Comercial de la Nación, aprobado por Ley 26.994 (BO 8-10-2014), dispone en el artículo 19: “Comienzo de la existencia. La existencia de la persona humana comienza con la concepción”. Este artículo fue motivo de grandes debates y la redacción final ratificó la tradición jurídica nacional de protección de la vida humana desde la concepción. Algunos alegan que la persona por nacer no sería plenamente persona pues el artículo 21 dispone: “Artículo 21.- Nacimiento con vida. Los derechos y obligaciones del concebido o implantado en la mujer quedan irrevocablemente adquiridos si nace con vida. Si no nace con vida, se considera que la persona nunca existió. El nacimiento con vida se presume”. Al respecto, estas disposiciones no deben entenderse como negatorias de la personalidad del concebido, pues su origen se vincula con evitar fraudes sucesorios. De allí que los derechos a los que hace referencia la norma sean los derechos de contenido patrimonial. Así, por ejemplo, si a tenor del artículo 665 una madre hubiera percibido alimentos por un hijo por nacer que finalmente nació muerto, el padre no podría alegar que ese hijo “nunca existió” y reclamar la devolución de tales sumas.

Otros artículos del Código Civil y Comercial que ratifican la plena personalidad del concebido con el 24 que se refiere a la capacidad de ejercicio de las personas por nacer; el 101, que reconoce a los padres como representantes de sus hijos por nacer; el art. 574 que permite el reconocimiento de un hijo por nacer; el artículo 592 sobre impugnación preventiva de la filiación presumida por la ley; el artículo 2279, sobre las personas que pueden ser herederas; el artículo 57 que prohíbe toda “práctica destinada a producir una alteración genética del embrión que se transmita a su descendencia”.

c) Aborto y protección penal de la vida: La legalización del aborto significa un quiebre en la coherencia del sistema punitivo del Código Penal, de tal modo que la vida como bien jurídico queda relegada en su protección ante bienes como la propiedad o la seguridad.

Las normas del Código Penal poseen una coherencia que se vincula con la proporcionalidad entre los distintos bienes jurídicos y las sanciones que se aplican a los que cometen. Existe un orden valorativo en el Código Penal que responde a la importancia que, desde la política criminal, se reconoce a cada uno de los bienes jurídicos.

Así, la vida humana ocupa el lugar más importante en esa política criminal, como lo demuestra el hecho de ser el primer bien jurídico protegido en la Parte Especial del Código Penal.

En este sentido, la legalización del aborto introduce un profundo quiebre en esta lógica. El mensaje de política criminal que se envía es el siguiente: la vida humana por nacer no tiene valor jurídicamente protegido. La vida humana se convierte en un bien disponible en función de decisiones y necesidades de los adultos.

Además, nos encontraríamos ante el paradójico hecho de que delitos que afectan a bienes jurídicos menos importantes que la vida reciben una protección penal mayor. Así, el robo de ganado (abigeato) tiene penas que van de 2 a 6 años (art. 167 ter) o bien de 4 a 10 años (167 quater). En otra figura penal, una “mujer que finja preñez o parto para dar a su supuesto hijo derechos que no le correspondan” recibiría una pena de prisión de 2 a 6 años (art. 139.1). Y la pena se agrava luego a 3 a 10 años si hay intermediación o abuso de autoridad para cometer ese delito. Por su parte, en el art. 255 se sanciona al que adultere objetos destinados a servir como prueba ante una autoridad competente con prisión de un mes a cuatro años.

Las decisiones del legislador tienen una proyección social que se traduce en un mensaje de valoración de ciertos bienes jurídicos. La legalización del aborto significa el más radical menosprecio al valor jurídico de la vida humana y una simbólica y dramática alteración de escalas sociales que son de enorme significación para la vida de las personas y la sociedad.