El aborto libre, en alianza con estudios genéticos cada vez más precisos, tempranos, seguros y accesibles, genera las condiciones jurídicas para la sistemática eliminación prenatal de personas con discapacidad. La experiencia internacional demuestra que en los países con aborto libre se descarta alrededor del 90% de los casos detectados de discapacidad, como Síndrome de Down. El aborto por malformaciones fetales es contrario a la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Si bien la ley no obliga a abortar a las personas con discapacidad, su eliminación sistemática se produce por la presión sobre el médico, quien se ve obligado a recomendar estudios prenatales o incluso el mismo aborto por temor a sufrir acciones por mala praxis, y por presión hacia los padres, desde un sistema de salud que pretende cobrar mayores primas por la cobertura de discapacidades que pudieron ser eliminadas prenatalmente.

a) El aborto por discapacidad: en el contexto de los países que han despenalizado o legalizado el aborto, la correlación entre diagnóstico prenatal y eliminación del concebido con alguna malformación se presenta como un hecho comúnmente aceptado. Ello es gravemente discriminatorio y ofensivo hacia la dignidad de las personas discapacitadas.

En un artículo que recoge una amplia encuesta realizada en 18 países de Europa entre 2002 y 2004, referida a 1.300.000 nacimientos, se consigna que se detectaron prenatalmente 68% de los casos de Síndrome de Down, de los cuales 88% terminaron eliminados por aborto y 88% de los casos de defectos del tubo neural, de los cuales el 88% fueron abortados[1]. Según explican en un trabajo Melissa Hill y otros[2], la tasa del 90% de abortos luego de diagnóstico prenatal de Síndrome de Down ha sido señalada en Gran Bretaña[3], Australia[4], China[5] y los Países Bajos[6].

En un estudio publicado por investigadores de la Universidad de Connecticut que comparaba las tasas de nacimientos de niños con Síndrome de Down entre los años 1989 y 2001, se constató que el incremento en estudios prenatales guarda correlación con una significativa reducción en el número de nacimientos con Síndrome de Down, especialmente en las mujeres mayores a 35 años[7]. También influye la recomendación que realizan los consejos profesionales en el sentido de ofrecer necesariamente los estudios de tamizaje prenatal a todas las mujeres embarazadas mayores de 35 años[8].

Un estudio de revisión sistemática de información publicada entre 1995 y 2011 sostiene que la tasa de aborto luego del diagnóstico de Síndrome de Down en Estados Unidos se ubica entre el 61% y el 93%, con variaciones según edad materna, raza y edad gestacional[9]. Un estudio anterior, ubicaba esa tasa en 92%[10]. Otro estudio publicado en 2013 sobre tendencias en Europa en materia de aborto y detección de trisomías 21, 18 y 13 señala que la prevalencia de estas trisomías se ha incrementado por el aumento de la edad de embarazo materno, pero por el incremento en el uso del tamizaje prenatal y el aborto posterior, la prevalencia de nacidos vivos se ha mantenido constante[11].

b) Los mecanismos jurídicos que generan la presión para abortar: El proyecto de ley de aborto libre no obliga a las mujeres a abortar a los hijos con discapacidad. Sin embargo, la autorización legal del aborto sin expresión de causa hasta la semana 14, y, luego de ese plazo, por malformaciones fetales graves, genera las condiciones jurídicas que impulsan sutiles pero poderosas formas de presión sobre los médicos y los padres para que procedan a la eliminación sistemática de las personas con discapacidad.

Ello se produce por la difusión los estudios prenatales que en la mayoría de los casos se realizan con la finalidad terapéutica de buscar el bien del niño concebido, auténtico paciente en el seno materno. Sin embargo, en algunos casos, estos estudios permiten determinar las probabilidades de defectos congénitos en el bebé en sus primeras semanas de desarrollo. Estos estudios probabilísticos, combinados con la posibilidad de abortar libremente hasta la semana 12 o 14, generan una nueva problemática: la presión sobre el médico para recomendar el aborto ante el mero riesgo de un error diagnóstico y la consiguiente “pérdida de la chance de abortar”[12].

En efecto, una lógica perversa se genera a partir de la alianza entre aborto y estudios prenatales. La madre y, en algunos casos el padre, se ven presionados por diversos factores para conocer la situación de salud de su hijo y, si el resultado del estudio es adverso, se ven tentados (o presionados) para abortarlo. Por su parte, el médico que no recomienda el estudio genético oportunamente también se ve presionado por la amenaza de un juicio de “mala praxis” conocido como “wrongful birth” (nacimiento equivocado). En este juicio de wrongful birth se le reprocha al médico –de manera injusta-, que al no haber recomendado el estudio genético, o bien al haber errado en el diagnóstico, los padres perdieron la chance de abortar al niño, que ahora ha nacido con malformaciones. El dramático caso “Perruche” en Francia es el ejemplo más lamentable de esta mentalidad contraria a la dignidad y el valor de cada vida.

La presión también lleva al médico a recomendar los estudios meramente probabilísticos, que por cierto no brindan un diagnóstico seguro, y en algunas ocasiones los padres terminan decidiendo un aborto por las meras probabilidades de que nazca un niño con malformaciones. El médico prefiere en tal caso recomendar el estudio prenatal y el aborto y evitar cualquier riesgo de demanda. Los padres se ven presionados a abortar por estas meras probabilidades. Todos terminan optando contra la vida del niño por nacer, sobre la base de meras presunciones que pueden ser erróneas.

Por estas razones, la legalización del aborto constituye un mecanismo radical de discriminación contra los niños por nacer, que no puede ser aceptado por el legislador.

c) El aborto por malformaciones es contrario a la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad: Muchos países han despenalizado el aborto en caso de malformaciones fetales graves. Se trata de una causal que supone la realización de un diagnóstico prenatal, que permite comprobar la presencia de una discapacidad en la persona por nacer. Con tal resultado, esos países permiten el aborto, en algunos casos incluso hasta el momento mismo del nacimiento.

Esa práctica resulta contraria a la Convención sobre los Derechos de Personas con Discapacidad (en adelante, CDPD), adoptada por Naciones Unidas en 2006. En efecto, la CDPD establece:

• “ 3… d) El respeto por la diferencia y la aceptación de las personas con discapacidad como parte de la diversidad y la condición humanas“.
• En el artículo 4 inciso 1, “los Estados Partes se comprometen a:… b) Tomar todas las medidas pertinentes, incluidas medidas legislativas, para modificar o derogar leyes, reglamentos, costumbres y prácticas existentes que constituyan discriminación contra las personas con discapacidad“.
• El artículo 5 inciso 2 dispone: “Los Estados Partes prohibirán toda discriminación por motivos de discapacidad y garantizarán a todas las personas con discapacidad protección legal igual y efectiva contra la discriminación por cualquier motivo“.
• El artículo 8 establece un deber de “Toma de conciencia”, y dispone: “ Los Estados Partes se comprometen a adoptar medidas inmediatas, efectivas y pertinentes para: a) Sensibilizar a la sociedad, incluso a nivel familiar, para que tome mayor conciencia respecto de las personas con discapacidad y fomentar el respeto de los derechos y la dignidad de estas personas; b) Luchar contra los estereotipos, los prejuicios y las prácticas nocivas respecto de las personas con discapacidad, incluidos los que se basan en el género o la edad, en todos los ámbitos de la vida; c) Promover la toma de conciencia respecto de las capacidades y aportaciones de las personas con discapacidad“.
• Por su parte, el artículo 10 se refiere al “derecho a la vida” y lo significativo de su redacción es que establece como criterio para la protección de la vida la “igualdad”: “Los Estados Partes reafirman el derecho inherente a la vida de todos los seres humanos y adoptarán todas las medidas necesarias para garantizar el goce efectivo de ese derecho por las personas con discapacidad en igualdad de condiciones con las demás“.

A la luz de estas disposiciones, el aborto por anomalías del niño es, además del ejercicio abierto de la discriminación, un quiebre en la protección del derecho a la vida de las personas con discapacidad “en igualdad de condiciones con las demás” (art. 10 CDPD).

Por tal razón, el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad señaló a España lo siguiente: “El Comité recomienda al Estado parte que suprima la distinción hecha en la Ley Nº 2/2010 en cuanto al plazo dentro del cual la ley permite que se interrumpa un embarazo por motivos de discapacidad exclusivamente” (Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, 19 de octubre de 2011, CRPD/C/ESP/CO/1). Lo mismo recomendó a Hungría (22 de octubre de 2012, CRPD/C/HUN/CO/1) y a Austria (30 de septiembre de 2013, CRPD/C/AUT/CO/1). Como claramente entiende el Comité de la CDPD, no es conforme a la Convención hacer distinciones según se tenga o no capacidad al momento de realizar un aborto.

Si bien la protección de la vida humana debe realizarse en todos los casos, el aborto por malformaciones fetales constituye una forma radical de discriminación que consiste en la eliminación del concebido, quien es clasificado peyorativamente de acuerdo con una diferencia (de la cual no es responsable) para con el resto de los niños por nacer. Cuando aceptamos estas formas de discriminación, la convivencia social queda regida por las reglas de una lucha en la que los poderosos pueden eliminar a los débiles a su voluntad. Estamos llamados a ser inclusivos con toda vida humana, pero en especial con aquella que se presenta como más vulnerable y necesitada.

Aprobar una ley de aborto por malformaciones resulta contradictorio con la propia legislación del Congreso. En efecto, la ley 25.630 (B.O. 23/8/2002) tiene por objeto, “la prevención de las anemias y las malformaciones del tubo neural, tales como la anencefalia y la espina bífida” (artículo 1). A tal fin, se dispone el enriquecimiento de la harina de trigo destinada al consumo que se comercializa en el mercado nacional, la que “será adicionada con hierro, ácido fólico, tiamina, riboflavina y niacina” en las proporciones que se indican en el mismo artículo 3. La norma exceptúa los productos dietéticos (artículo 4) y dispone que se incorporen leyendas con indicación de las proporciones de los nutrientes a que se refiere la ley en los envases de productos elaborados con harina de trigo adicionada (cfr. artículo 5).

[1] BOYD, P, DEVIGAN C, KHOSHNOOD B, LOANE M, GARNE E, DOLK H, and the EUROCAT working group, “Survey of prenatal screening policies in Europe for structural malformations and chromosome anomalies, and their impact on detection and termination rates for neural tube defects and Down’s syndrome”, BJOG, 2008; 115; p. 689-696.

[2] Melissa Hill et al., «Has noninvasive prenatal testing impacted termination of pregnancy and live birth rates of infants with Down syndrome?», Prenatal Diagnosis 37, n.o 13 (2017): 1281-90, doi:10.1002/pd.5182.

[3] Morris JK, Alberman E. Trends in Down’s syndrome live births and antenatal diagnoses in England and Wales from 1989 to 2008: Analysis of data from the National Down Syndrome Cytogenetic Register. BMJ. 2009;339:b3794 (citado por Hill et al.)

[4] Collins VR, Muggli EE, Riley M, Palma S, Halliday JL. Is Down syndrome a disappearing birth defect? J Pediatr. 2008;152:20, 24.e21-24 (citado por Hill et al.).

Maxwell S, Bower C, O’Leary P. Impact of prenatal screening and diagnostic testing on trends in Down syndrome births and terminations in Western Australia 1980 to 2013. Prenat Diagn. 2015;35:1324-1330. (citado por Hill et al.)

[5] Deng C, Yi L, Mu Y, et al. Recent trends in the birth prevalence of Down syndrome in China: Impact of prenatal diagnosis and subsequent terminations. Prenat Diagn. 2015;35:311-318 (citado por Hill et al.).

[6] Verweij EJ, Oepkes D, de Boer MA. Changing attitudes towards termination of pregnancy for trisomy 21 with non-invasive prenatal trisomy testing: A population-based study in Dutch pregnant women. Prenat Diagn. 2013;33:397-399 (citado por Hill et al.).

[7] MORRIS, BRUCE, EGAN, JAMES, FANG, YU MING V., CAMPBELL, WINSTON, “The relationship between utilization of prenatal care and Down syndrome live births”, en The Journal of Maternal-Fetal and Neonatal Medicine, April 2007, n. 20-4, p. 307-311.

[8] AMERICAN COLLEGE OF OBSTETRICIANS AND GYNECOLOGISTS (ACOG), “Prenatal Diagnosis of fetal chromosomal abnormalities. Clinical Management guidelines for Obstetrician-Gynecologists”, cit., p. 4: “Women with singleton pregnancies who will be age 35 years or older at delivery should be offered prenatal diagnosis”.

[9]   Jaime L. Natoli et al., «Prenatal diagnosis of Down syndrome: A systematic review of termination rates (1995-2011)», Prenatal Diagnosis 32, n.o 2 (2012): 142-53, doi:10.1002/pd.2910.

[10] Mansfield C, Hopfer S, Marteau TM. Termination rates after prenatal diagnosis of Down syndrome, spina bifida, anencephaly, and Turner and Klinefelter syndromes: a systematic literature review. European Concerted Action: DADA (Decision-making After the Diagnosis of a fetal Abnormality). Prenat Diagn 1999;19(9):808–12.

[11] Maria Loane et al., «Twenty-year trends in the prevalence of Down syndrome and other trisomies in Europe: Impact of maternal age and prenatal screening», European Journal of Human Genetics 21, n.o 1 (2013): 27-33, doi:10.1038/ejhg.2012.94.

[12] Consultar, por ejemplo, la Sentencia Nº 325 del Tribunal Superior de Justicia de Palma de Mallorca (29 de abril de 2010), en el que se discute la responsabilidad de un médico que no detectó a tiempo la Trisomía 21 y una cardiopatía congénita en un niño por nacer, razón por la cual el niño nació y la madre habría perdido la oportunidad de practicarse un aborto.