En este boletín complementario al del 16 de agosto de 2021, propongo analizar el decreto 516/2021 que reglamenta la ley 27610 de aborto en lo relativo al art. 9 de la ley que refiere a las personas con capacidad restringida. Por un error omití considerar el tema en la anterior nota, de modo que ahora vamos a complementar el análisis de este punto.
1) Las normas
Al respecto, dispone la ley 27610:
“Art. 9º- Personas con capacidad restringida. Si se tratare de una persona con capacidad restringida por sentencia judicial y la restricción no tuviere relación con el ejercicio de los derechos que otorga la presente ley, podrá prestar su consentimiento informado sin ningún impedimento ni necesidad de autorización previa alguna y, si lo deseare, con la asistencia del sistema de apoyo previsto en el artículo 43 del Código Civil y Comercial de la Nación.
Las personas que actúan como sistema de apoyo no representan ni sustituyen a la persona con discapacidad en el ejercicio de sus derechos y, por tanto, es necesario que el diseño del sistema de apoyo incorpore salvaguardas adecuadas para que no existan abusos y las decisiones sean tomadas por la titular del derecho.
Si la sentencia judicial de restricción a la capacidad impide prestar el consentimiento para el ejercicio de los derechos previstos en la presente ley, o la persona ha sido declarada incapaz judicialmente, deberá prestar su consentimiento con la asistencia de su representante legal o, a falta o ausencia de este o esta, la de una persona allegada, en los términos del artículo 59 del Código Civil y Comercial de la Nación”.
El decreto 561/2021 se ocupa de reglamentar la última parte de la norma. En este sentido, dispone:
“ARTÍCULO 9º.- Personas con capacidad restringida. Si existiera, en los términos del artículo 38 del Código Civil y Comercial de la Nación, una sentencia judicial de restricción a la capacidad que impida prestar el consentimiento para interrumpir el embarazo o la persona hubiera sido declarada incapaz judicialmente en virtud del artículo 32, último párrafo del Código Civil y Comercial de la Nación, el consentimiento deberá ser prestado, en los términos en que se haya dispuesto en la sentencia, por la persona designada o nombrada representante de acuerdo a lo establecido en el inciso c) del artículo 101 del Código Civil y Comercial de la Nación, o a falta o ausencia de esta, la de una persona allegada, en los términos del último párrafo del artículo 59 del Código Civil y Comercial de la Nación. En ningún caso se deberá solicitar autorización judicial para acceder a la interrupción del embarazo”.
2) Un análisis crítico
Como hemos dicho cada vez que analizamos la ley de aborto o sus normas complementarias, existe un problema de fondo central que se vincula con la afectación del derecho a la vida de las personas por nacer. Ahora bien, sin perjuicio de ello, en este caso puntual se trata de determinar si se puede realizar el aborto a una persona con discapacidad “sin su consentimiento”.
El problema se plantea con dos situaciones diferenciadas:
a) Personas con una sentencia de restricción a la capacidad, en los términos del art. 32 primer párrafo CCC, que específicamente le impida prestar consentimiento para realizar el aborto. Estas personas son capaces de ejercicio, pero una sentencia judicial determina qué actos o funciones tienen limitadas, y para que puedan ejercer su capacidad se les designan apoyos, que incluso pueden tener excepcionalmente funciones de representación (art. 101 inc. c CCC).
b) Personas declaradas judicialmente incapaces en los términos del último párrafo del art. 32 CCC. En este caso, se trata de supuestos excepcionales “cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz”. La sentencia les designa un curador, que tiene funciones de representación (art. 101 inc. c CCC).
Ahora bien, en la redacción del art. 9 de la ley 27610 antes transcripto, el último párrafo precisa que en estos casos se requiere la concurrencia de dos personas: el consentimiento de la persona con discapacidad y el asentimiento de su apoyo o curador, o a falta de estos, de un allegado. Adviértase que la ley 27610 habla de la “asistencia”, de modo que es indudable que ni el apoyo, ni el curador, ni mucho menos el allegado, podrían decidir por sí mismos el aborto. En tal sentido, la asistencia se diferencia claramente de la representación y la ley 27610 no habilitó en este caso un supuesto de representación.
Por otra parte, la última parte del art. 9 de la Ley 27610 dice “en los términos del art. 59 del CCyC”. Entonces, debería interpretarse que “el representante legal, el apoyo, el cónyuge, el conviviente, el pariente o el allegado” (cfr. art. 59, último párr.) -el represente legal o, ante su ausencia, el allegado, según el art. 9- sólo pueden otorgar el consentimiento “siempre que medie situación de emergencia con riesgo cierto e inminente de un mal grave para su vida o su salud” y que “la persona se encuentre absolutamente imposibilitada para expresar su voluntad al tiempo de la atención médica” (art. 59 CCC). Sería el único caso posible de representación, en vez de asistencia, para consentir. Además, sería el único caso en que podría intervenir un allegado. Esta observación cabría también para el art. 9 del Dec. reglam. porque la última parte incluye idéntico giro. Además, ello solo podría suceder en esas situaciones extremas y muy raras en que la intervención estuviera orientada a salvar a la madre y no quedara otra opción que tomar la medida terapéutica, que como efecto secundario no buscado conlleve un aborto. Es decir, no se trataría de un aborto directo, sino indirecto.
Sin embargo, el decreto reglamentario parece querer cambiar los términos en que interpretar el art. 9 y parece querer habilitar que el apoyo con funciones de representación, el curador o incluso el allegado, decidan el aborto representando a la persona con discapacidad. El decreto omite usar el término “asistencia” y no refiere al consentimiento de la persona con discapacidad (como dice la ley), sino que dice que “el consentimiento deberá ser prestado, en los términos en que se haya dispuesto en la sentencia, por la persona designada o nombrada representante de acuerdo a lo establecido en el inciso c) del artículo 101 del Código Civil y Comercial de la Nación, o a falta o ausencia de esta, la de una persona allegada, en los términos del último párrafo del artículo 59 del Código Civil y Comercial de la Nación”. El decreto parece querer autorizar a que en estos casos se hagan abortos a personas con discapacidad sin su consentimiento.
Tal interpretación no solo sería un exceso reglamentario en relación con lo que dispone la ley, sino que resultaría claramente contrario a la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, que en Argentina tiene jerarquía constitucional por ley 27044. Recordemos que la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad impone a los Estados Partes tomar “medidas efectivas y pertinentes para poner fin a la discriminación contra las personas con discapacidad en todas las cuestiones relacionadas con (…) la familia, la paternidad (…), y lograr que las personas con discapacidad estén en igualdad de condiciones con las demás, a fin de asegurar que: (…) b) Se respete el derecho de las personas con discapacidad a decidir libremente y de manera responsable el número de hijos que quieren tener y el tiempo que debe transcurrir entre un nacimiento y otro, y a tener acceso a información, educación sobre reproducción y planificación familiar apropiados para su edad, y se ofrezcan los medios necesarios que les permitan ejercer esos derechos (…)” (art. 23.1.b). Y ello sin perjuicio de los problemas de fondo de la ley y de su decreto reglamentario.
Por otra parte, es indudable que estos casos generarán problemas serios para los apoyos, curadores o allegados y para los profesionales intervinientes. De allí que resulte incomprensible, e incluso contrario a principios constitucionales, vedar la intervención judicial, máxime en situaciones que ya de por sí están judicializadas, como son las de personas que tienen restringida su capacidad por sentencia.
Finalmente, es de lamentar que el decreto reglamentario se empecine en fomentar y facilitar el aborto y, ante cada cuestión jurídica planteada, siempre se opte por la solución más favorable a la realización de abortos.
Informe de Jorge Nicolás Lafferriere
Nota: Agradezco a la prof. Analía Pastore las oportunas sugerencias y comentarios que me hiciera a un borrador de este boletín.