Contexto del fallo “Dobbs” y de la derogación del derecho constitucional a abortar en Estados Unidos

Ante la derogación del derecho constitucional a abortar en Estados Unidos, solo a unos meses de llegar a su 50 aniversario, conviene resaltar algunos aspectos importantes del contexto y consecuencias legales inmediatas del fallo Dobbs decidido por la Suprema Corte el 24 de junio de 2022:

1. Las sentencias derogadas, Roe y Casey, convirtieron a la Corte Suprema de EU en un tribunal de regulación judicial del aborto por casi 50 años

La trascendencia de la derogación de Roe y su jurisprudencia solo puede ser comprendida examinando su alcance legal: los fallos derogados por la Corte Suprema, Roe v. Wade, su “companion case” (caso conexo) Doe v. Bolton y Casey v. Planned Parenthood, habían creado desde 1973 no solamente un derecho “fundamental” y constitucional a abortar, sino una verdadera regulación judicial del aborto.

El fallo Roe declaró categóricamente que el no nacido no es “persona” bajo la Constitución hasta el momento del nacimiento con vida. Roe estableció el modelo de los trimestres, reemplazado por el modelo de viabilidad en Casey, limitando la constitucionalidad de restricciones legales al aborto provocado al tercer trimestre y después de la viabilidad fetal, identificada a partir de las 20 semanas de gestación. Roe estableció el estándar de escrutinio estricto (“strict scrutiny”) para regulación estatal del aborto, el estándar constitucional más alto reservado para derechos fundamentales, es decir aquellos de mayor peso en la Constitución por ser naturales e inalienables. Casey, a pesar de afirmar la validez de Roe, rebajó el estándar constitucional a “undue burden”, un estándar más bajo, que permitió mayor regulación de la práctica del aborto en los estados americanos mientras esta no presentara un “obstáculo sustancial” al acceso al aborto.

El fallo Doe, emitido un día después de Roe, creó una amplísima excepción para abortos en el tercer trimestre y post-viabilidad por “salud de la madre”, que permitía el aborto de niños hasta en las últimas etapas de la gestación mientras la madre indicara sufrir cualquier condición que afectara su salud mental o física, y el que practica el aborto avalara la existencia dicha condición. Doe hizo prácticamente imposible para los estados regular la práctica de abortos tardíos en la aplicación de dicha excepción por “salud de la madre”, pues la sentencia enfatizó que la decisión sobre la aplicabilidad de esta excepción debía ser tomada únicamente por la mujer y su proveedor de aborto, excluyendo toda supervisión gubernamental. Este fallo llevó a que los que practican el aborto hicieran un uso indiscriminado e incontrolado de la excepción de salud para practicar abortos legalmente en cualquier etapa del embarazo. Ello tuvo como resultado que el aborto fuera liberalmente practicado en todas las etapas del embarazo en Estados Unidos, y que los gobiernos estatales estuvieran atados de manos para prohibir los abortos de niños de término o los procedimientos que rayan en infanticidio sin establecer una amplia excepción por salud mental y física de la madre.

En aproximadamente 40 fallos después de Roe y Doe, la Corte Suprema se vio obligada a crear y aplicar reglas sobre aspectos no decididos en esos fallos, como los requisitos legales para abortos en niñas menores de edad, los derechos (o ausencia de derechos) del padre biológico, la la regulación de “clínicas” de abortos, el uso de fondos públicos para abortos, etc. Una innumerable multitud de casos provenientes de los estados americanos fueron sometidos a conocimiento de la Corte Suprema de EU, viéndose está obligada a aceptar jurisdicción frecuentemente y crear nuevas reglas para diferentes aspectos de la práctica del aborto. Algunas sentencias favorecieron a la industria del aborto, entre ellas, Bigelow v. Virginia declarando que la publicidad del aborto estaba protegida por la libertad de expresión, y Singleton v. Wulff y June Medical v. Russo otorgando a los practicantes de aborto la facultad legal de demandar en representación de sus pacientes, a pesar del obvio conflicto de interés económico existente. La Corte emitió también varios fallos limitando los derechos de los padres a autorizar o recibir notificación sobre el aborto de una hija adolescente (Bellotti v. Baird) y declarando la inexistencia de derechos respecto del padre biológico o del padre putativo (Planned Parenthood v. Danforth).

La mayoría de las sentencias después de Casey, decidido en 1992, sin embargo favorecieron una mayor regulación de la industria del aborto. Por ejemplo, varios fallos permitieron a los estados americanos requerir hospitalización para abortos en el tercer trimestre y post-viabilidad, y licencias médicas para los que practican abortos (Planned  Parenthood v. Ashcroft). Otros permitieron regulación dirigida a garantizar el consentimiento informado de la madre (Ayotte v. Planned Parenthood) y la distribución de información tendiente a disuadir a la madre de practicarse el aborto (Casey v. Planned Parenthood). Tal vez los fallos más importantes anteriores a Dobbs fueron aquellos que concluyeron que no existía un derecho a abortos subsidiados por el Estado ni un derecho a abortos gratuitos (Maher v. Roe, Harris v. McRae) y el fallo Gonzales v. Carhart, que declaró constitucional la prohibición del brutal método de aborto denominado “partial-birth abortion” o “dilation and extraction”, que rayaba en infanticidio y era practicado por el Dr. Leroy Carhart en abortos de niños de término.

La derogación de Roe y su jurisprudencia fue planteada por jueces de la Corte Suprema misma desde 1989, en el caso Webster, donde los jueces Scalia, Rehnquist, White y Kennedy se manifestaron a favor de la derogación de Roe y Doe, señalando que la judicialización y constitucionalización del aborto había desnaturalizado la función judicial y había convertido a la Corte Suprema en un tribunal de autorización de abortos. Señalaron también que había producido una usurpación del poder legislativo, en quien debía recaer la regulación del aborto provocado. En Casey, decidido en 1992, cuatro jueces de nuevo votaron a favor de la derogación de Roe, incluyendo esta vez al juez católico afroamericano Clarence Thomas.

En Dobbs, el quinto voto necesario para una mayoría culminó en la derogación de Roe, con una composición casi completamente nueva de la Corte (Thomas, Alito, Barrett, Kavanaugh y Gorsuch), y una mayoría católica por primera vez en la historia de la corte. Muchas de las ideas de los jueces que no lograron ver la derogación de Roe fueron rescatadas por el Juez Samuel Alito, que redactó la opinión de la mayoría. Dobbs fue sin duda el fruto intelectual de décadas de jurisprudencia y producción académica a favor del derecho a la vida de la persona por nacer.

2. La derogación de Roe estuvo fuertemente motivada por principios de federalismo

Según la Constitución americana (Art. I § 8), los poderes del gobierno federal están limitados al comercio interestatal, la defensa nacional, la política exterior, la economía nacional (incluyendo los asuntos fiscales y presupuestarios) y la defensa de la Constitución nacional. La Constitución federal enumera varios derechos constitucionales a nivel federal, entre los cuales no se encuentra un derecho al aborto, ni explícita ni implícitamente, como indicó el Juez Alito en el fallo Dobbs.

La idea del gobierno federal americano es la de un gobierno minimalista y descentralizado, que maneja solamente los asuntos más importantes para la nación y las relaciones entre estados, no un gobierno que regula las relaciones entre individuos ni su vida privada. Los jueces que votaron en la opinión mayoritaria del caso Dobbs enfatizaron consistentemente que el aborto provocado no es un tema de importancia nacional, como habían señalado anteriormente los jueces Thomas y Scalia. La opinión de la mayoría en Dobbs también indica que los constituyentes no incluyeron ni tuvieron la intención de incluir en la Constitución un derecho fundamental al aborto, exigible a nivel federal.

Dobbs está fuertemente motivado por consideraciones federalistas que tienden a recuperar la visión de un gobierno federal minimalista y limitado, centrado en temas de trascendencia nacional y no en controversias sociales. En Dobbs, la Corte Suprema retorna a los estados americanos el poder exclusivo de regular la práctica del aborto, un tema que consideran que las cortes federales no deben ni tienen la capacidad de regular.

3. La derogación de Roe no prohíbe el aborto en Estados Unidos

La derogación de Roe descategoriza el aborto voluntario como “derecho fundamental”, como explica Nicolás Lafferriere en su análisis preliminar de la sentencia. La sentencia despoja al aborto del rango de derecho constitucional federal y retorna su regulación a los Estados. La sentencia Dobbs no prohíbe el aborto en ningún estado americano. Tampoco cumple con todas las aspiraciones del movimiento provida, por ejemplo, no llega a reconocer la humanidad y personalidad jurídica de la persona por nacer, como lamenta la profesora Elizabeth Kirk de Catholic University of America. La sentencia simplemente devuelve a los estados americanos la potestad de regular el aborto, siempre y cuando la regulación cumpla con el estándar constitucional de “razonabilidad”, el estándar más bajo que generalmente resulta en mayor deferencia a los gobiernos estatales americanos y minimiza la intervención judicial mientras el estado en cuestión pueda articular un interés público de manera razonable.

La ley de Mississippi que Dobbs declaró constitucional y razonable prohibía totalmente el aborto tardío después de las 15 semanas de gestación, permitiendo una excepción por violación, aborto eugenésico y por salud física (no mental) de la madre, razón que llevó a la Corte a reexaminar la excepción de salud de Doe, ratificada en Casey. La ley de Mississippi reconocía también al niño por nacer como “ser humano”, un desafío para el caso Roe, que no reconocía la humanidad del no nacido sino hasta después de su nacimiento con vida. La ley de Mississippi era mucho más permisiva que la mayoría de leyes de aborto en Latinoamérica y en el mundo occidental, como indicó un Amicus de 141 académicos internacionales presentado ante la Corte Suprema.

Mississippi había aprobado en el 2007 un “trigger law” o “ley gatillo” (Mississippi Code Section 41-41-45) aludiendo a la eventual abolición de Roe como el gatillo para la entrada en vigencia de una ley que prohíbe todo aborto provocado, con excepciones por violación (reportada a autoridades policiales) y riesgo de salud física a la vida de la madre. El fallo Dobbs no hizo automática la promulgación ni entrada en vigencia de esa ley, pues la ley requería certificación por parte del Poder Ejecutivo del estado. El 27 de junio, la Fiscal General (Attorney General) Lynn Fitch certificό el trigger law y la ley de 2007 entrό en vigencia.

Al igual que Mississippi, otros doce Estados (una minoría, siendo que el país tiene 50 estados) tienen “trigger laws” que entraron o están a punto de entrar en vigencia al ser abolido Roe, siempre y cuando sean promulgadas por autoridades estatales. Entre estos estados se encuentran Alabama, Oklahoma, Louisiana y Kentucky,

Es importante señalar que ni una sola de estas leyes y proyectos de ley penaliza a la mujer que se provoca o busca provocarse un aborto. Sí establecen, sin embargo, sanciones penales o civiles para aquellos que practican el aborto, especialmente para quienes lo practican con fines de lucro. También es importante señalar que estas leyes contemplan siempre una excepción para situaciones en que peligra la vida de la madre o “emergencia médica”, en las que resultaría no punible el aborto directo o indirecto (lastimosamente, la distinción parece ausente en la mayoría de estas leyes). Algunos estados también contemplan excepciones para aborto eugenésico, violación e incesto, lo cual constituye una debilidad desde el punto de vista de la protección de la vida. No puede correctamente decirse, por lo tanto, que estas leyes contengan una prohibición absoluta del aborto, ni que se apeguen completamente al derecho natural en cuanto a su protección de la vida.

El efecto inmediato de estas leyes probablemente será el cierre de la mayoría de “clínicas” de aborto en los estados americanos que las hagan efectivas. En vista de las nuevas restricciones legales y supervisión gubernamental establecida en estas leyes, desconocidas por ellos hasta hoy pues la práctica del aborto ha sido privilegiada y tratada de manera diferente a cualquier servicio de salud desde 1973, muchas prácticas de aborto han ya anunciado que simplemente cerrarán operaciones, como la clínica Jackson Women’s Health de Mississippi.

El cierre de estas clínicas dará como resultado, según varios comentadores, la falta de acceso al “aborto libre” o aborto “sin restricción de causa”, y causará la inconveniencia de viajar a otros estados a aquellas madres que busquen provocarse un aborto voluntario. Sin embargo, es claro que estas no enfrentarán ninguna sanción legal de o restricción de movimiento de ningún tipo.

Por otra parte, otros doce estados han creado un derecho constitucional estatal al aborto; entre ellos se encuentran California, Florida, Massachussets y New Jersey. Cabe mencionar que en la gran mayoría de estos Estados, el derecho estatal a abortar ha sido creado a través de decisiones judiciales, y no del proceso legislativo. New York se encuentra en el proceso de aprobar un derecho estatal a abortar por vía legislativa, que por el momento no ha tenido éxito.

La constitucionalidad de uno u otro modelo de regulación del aborto dependerá ya sea de la simple denegación de certiorari, o rechazo de jurisdicción para conocer de demandas contra los estados, o de futuras sentencias donde la Corte aplicaría un estándar jurídico de razonabilidad, altamente deferencial a las autoridades estatales. Según el razonamiento expuesto en Dobbs, parece ser que la Corte Suprema estaría dispuesta a tolerar ambos modelos, la prohibición de la mayor parte de abortos con causales no punibles y la creación de un derecho estatal al aborto voluntario. Resulta interesante resaltar que el modelo de prohibición con causales no difiere mucho del existente en la mayoría de los países de América Latina, donde la creación de un derecho constitucional a abortar es todavía una excepción, y no la norma. Por su parte, en el contexto latinoamericano, el derecho a la vida desde la concepción está reconocido en constituciones y en la misma Convención Americana de Derechos Humanos.

Informe de Ligia De Jesús Castaldi