El Juzgado de Familia Nº 7 de la ciudad de Bariloche admitió la dación de órganos para trasplantes entre personas no relacionadas por un vínculo de parentesco mediante el fallo dictado en el marco de la causa P.H. s/amparo (02/11/2012), aún cuando se trata de un caso prohibido por la ley 24.193 de trasplantes en Argentina.

El fallo considera que “una persona debe ser autorizada a recibir un órgano de un donante vivo con quien mantiene una relación de amistad, pues es inaplicable la restricción del art. 15 de la ley 24.193, que prevé que la donación entre vivos sólo puede realizarse entre quienes tienen vínculo de parentesco o convivencia, dado que la finalidad de ésta es evitar transacciones o condicionamientos para el trasplante, y en el caso se verificó que el pretenso donador está impulsado por meros fines altruistas y de solidaridad”[1] [2].

Vale recordar que la Ley Nacional de Trasplantes N° 24.193 establece en los artículos 56 y ss. un procedimiento judicial especial para el abordaje de aquellas acciones civiles que se entablen, tendientes a obtener una resolución judicial sobre cuestiones extrapatrimoniales relativas a trasplantes de órganos.

En ese contexto, la acción promovida por la donante “tiende a sortear la prohibición genérica determinada por el art. 56 y cctes. de la Ley Nacional de Transplantes Nº 24.193 en cuanto requiere vínculo de parentesco o convivencia”.

Cabe destacar también que, tal como señala el fallo, según el “criterio invariable de la autoridad competente INCUCAI, la norma debe ser interpretada de modo restrictivo hacia los trasplantes con donante vivo no relacionado, con el fin de desalentar el comercio o tráfico de órganos y tejidos”.

Como fundamento el Tribunal destacó que “el derecho a donar órganos debe ser considerado como una decisión personalísima y, como tal, inherente a la libertad y autonomía de los seres humanos; de manera que es parte constituyente del propio plan de vida”.

En el caso estudiado, la donante alegó una relación de amistad con la paciente y destacó que su motivación se originó en la solidaridad y en las “labores humanitarias” a que dedica su vida en general. De todos modos, se le hicieron saber las implicancias de la intervención de estilo y la absoluta prohibición de recibir compensación económica o retribución por su donación.

El tribunal señaló que “la norma [artículo 15 dela Ley 24.193] tiene la finalidad de evitar todo tipo de transacciones o condicionamientos para la donación”, extremos que no se encontrarían presentes en este caso. Destacó, a su vez, que la demandante era una “mujer sana, de mediana edad y sin hijos”.

Así las cosas, surge del fallo que “no existiendo presiones ni motivación material ni económica, la donación entre vivos aparece como una cuestión personalísima protegida por las disposiciones del art. 19 dela Carta Magna” y por ello, siendo una cuestión “absolutamente extrapatrimonial, ya que integra la órbita de otras cualidades, valores y bienes personales, tales como el honor, la dignidad, la libertad, la intimidad, la autodeterminación, la integridad física”.

En materia de trasplantes de órganos existen precedentes de la CSJN que fueron encausando la cuestión en la tendencia que marcamos. En efecto, en el año 1981 la Corte autorizó un trasplante entre hermanos, pese a que la donante estaba a escasos meses de adquirir la edad de 18 que requería la norma vigente[3].

En la valoración del caso podemos advertir algunas posibles interpretaciones:

a) Por un lado, cabría interpretar el fallo como una excepción dictada por el Tribunal para este caso concreto, en lo que constituiría una aplicación de la equidad como rectificación de lo estrictamente justo legal. En este sentido, la sentencia no tendría que sentar un precedente y se podría haber ratificado la vigencia de la norma 24193 en tanto se ordena a prevenir el comercio de órganos, considerando lo difícil que resulta probar la existencia de una relación de amistad.

b) Por otro lado, y en función de los fundamentos, también se advierte en la sentencia que se quiere ampliar los alcances de la autonomía de la voluntad del donante -incluso exigiendo prácticas expresamente excluidas en la Ley24.193-, lo que constituye una tendencia que venimos señalando a raíz de diversas innovaciones legislativas o jurisprudenciales en algunas de las problemáticas estudiadas por la bioética (identidad de género, técnicas de reproducción humana asistida, alquiler de vientres, fecundación post-mortem, muerte digna, etc). Creemos que esa acentuación de la autonomía de la voluntad no es conveniente como tendencia, pues se enmarca en un individualismo que no refleja las exigencias de la justicia en la dimensión relacional de la persona humana.

Al margen del caso concreto en estudio, volvemos a poner de manifiesto el cambio paradigmático que parece teñir la relación médico paciente en el ámbito sanitario y la relación entre partes en el derecho privado, al punto de debilitar sensiblemente el contenido de las normas tradicionalmente entendidas como de orden público. Ello podría llegar a configurar un ordenamiento jurídico ineficaz para la protección de los sujetos más vulnerables de la sociedad y una débil promoción las realidades y los valores centrales para la comunidad en su conjunto.

Informe de Leonardo Pucheta