El consentimiento informado en el escenario biojurídico actual

Mediante las presentes reflexiones se aspira a repasar sucintamente las previsiones específicas del ordenamiento jurídico argentino en materia de consentimiento informado, instrumento de indudable centralidad en el actual ámbito jurídico y sanitario. A su vez, se vinculará el instituto en cuestión con el escenario biotecnológico contemporáneo y se evaluarán elementos para una prospectiva jurídica razonable[1].

  1. El consentimiento informado en el derecho argentino

En primer lugar luce conveniente hacer foco en las principales alusiones al consentimiento informado (en adelante CI) en el derecho nacional, lo que permitirá luego descubrir tendencias relevantes a los efectos de esta exposición.

La primera y más natural expresión es la vinculada con la realización de actos médicos, vale decir, en el contexto de una relación médico-paciente o de investigaciones en seres humanos. La segunda, más novedosa en términos históricos, es la relacionada con la posibilidad de establecer vínculos de parentesco mediante CI.

1.1. Actos médicos

Ha de destacarse que para la disposición de derechos personalísimos el artículo 55 del CCyCN exige la presencia de un consentimiento informado expreso, de carácter no presunto y de interpretación restrictiva. Reza el artículo que el consentimiento es libremente revocable y  admitido como principio, con excepción del que resulte contrario a la ley, la moral o las buenas costumbres.

A partir de lo dicho, en el artículo 58 se explicita que para la participación en calidad de sujeto de investigación en el marco de tratamientos, métodos de prevención y pruebas diagnósticas o predictivas, es necesaria la existencia de un consentimiento previo, libre, escrito, informado y específico. Del instrumento debe surgir, en términos comprensibles, los objetivos y la metodología que se implementará en la investigación, sus riesgos y posibles beneficios.

En el artículo 59 CCyCN se consigna expresamente el contenido del CI para actos médicos y para las investigaciones en salud, a saber:

  • Estado de salud;
  • El procedimiento propuesto y los objetivos perseguidos;
  • Los beneficios esperados;
  • Los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles;
  • Los procedimientos alternativos, así como sus riesgos y beneficios;
  • Las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento principal y las alternativas;
  • Expresa mención al derecho a rechazar tratamientos en el contexto específico de patologías irreversibles, incurables, o en estado terminal[2];
  • Y, por último, el derecho a recibir cuidados paliativos integrales.

En línea con lo dicho, el artículo 60 CCyCN hace foco en la posibilidad de formular directivas relativas a la salud, incluida la posibilidad de consentir o rechazar tratamientos médicos, en previsión de una eventual situación de incapacidad. Lo dicho implica, de hecho, la emisión de un CI anticipado, condicionado por su objeto[3], solemnidades específicas y al supuesto fáctico de imposibilidad de expresa su voluntad de modo actual.  

Por su parte, en la Ley 26.529 de derechos del paciente también se prevé el instituto del CI en el marco de actos médicos y en el contexto de la relación médico-paciente.

El artículo 5º contiene una definición y la descripción de sus elementos constitutivos, el artículo 6º consigna su obligatoriedad para toda “actuación médico-sanitaria”, el artículo 7º establece en cuanto a la forma que la regla es una manifestación verbal y que en supuestos concretos debe formularse por escrito (internación, intervención quirúrgica, procedimientos invasivos, riesgosos, revocación). En el artículo 8º, a su turno, se indica la necesidad de concurrencia de un CI para la exposición con fines académicos de datos resultantes de la relación clínica.

En el artículo 9° se prevén situaciones de excepción a la regla en las que el CI podría podría estar ausente. Se trata de la constatación del supuesto de grave peligro para la salud pública, de emergencia,  el escenario en que concurriera un grave peligro para la salud o la vida del paciente, y siempre que éste no pudiera prestar su consentimiento por sí o a través de sus representantes.

El artículo 10 vuelve sobre el carácter revocable del CI, sus efectos y la acreditación en la historia clínica del paciente y el 11 sobre la potestad de formular directivas anticipadas.

Lo cierto es que el CI luce como uno de los elementos centrales de la relación entre médicos y pacientes, como el vehículo a través del cual se explicita la voluntad del paciente para la toma de decisiones vinculadas con su salud. Tal es la utilidad que podríamos denominar “clásica” del CI, pero lo cierto es que de un tiempo a esta parte los contornos del instrumento en cuanto a su alcance han comenzado a tornarse más difusos, atribuyéndosele en la actualidad efectos más amplios.

1.2. Fuente de filiación

A partir de la reforma del Código Civil el ordenamiento nacional admite tres fuentes de filiación, vale decir, para el establecimiento del vínculo jurídico entre padres e hijos, es así que el artículo 558 establece que la filiación puede tener lugar por naturaleza, por adopción o mediante técnicas de reproducción humana asistida.

La filiación por naturaleza operaría como la regla -a partir de la concepción del hijo como resultado de una unión sexual- y la adopción como una construcción jurídica tendiente a dotar al menor desprovisto de un contexto familiar para su desarrollo adecuado e integral.  La novedad es la tercera fuente de filiación referida, la resultante de las técnicas de reproducción humana asistida (TRHA), técnicas (intra o extracorpóreas) ordenadas a la concepción de seres humanos sin unión física entre hombre y mujer.

Las reglas generales relativas a la filiación por TRHA son establecidas en el capítulo 2 del título V del CCyCN, las que se repasarán sucintamente a continuación:

  • En el artículo 560 se establece que el centro de salud interviniente debe recabar el consentimiento de las personas que se someten al uso de las TRHA y que ello debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones.
  • El artículo 561 refiere a la forma y requisitos del consentimiento y expresa que el instrumento es libremente revocable hasta el momento de la implantación del embrión en el seno materno.
  • En el artículo 562 se consigna que los nacidos por las TRHA son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento, con independencia de quién haya aportado los gametos. El artículo introduce la noción de voluntad procreacional, la que resulta central a los efectos de estas reflexiones. Pues bien, en la filiación por TRHA el factor determinante para la determinación del vínculo entre progenitor y concebido es la voluntad de quien hubiese ordenado las técnicas, con total prescindencia del origen de los gametos. La mentada voluntad procreacional se expresa, conforme el citado artículo 560, mediante el CI correspondiente. Todo lo dicho supone, en síntesis, que la filiación se establece por CI y que es susceptible de revocación.

Nótese que el CCyCN establece la posibilidad de revocación del CI hasta el momento de la implantación del concebido, lo que en función de las normas reseñadas se deduce que implicaría la desaparición de la relación jurídica de parentalidad. Ello genera una multiplicidad de interrogantes respecto del destino del/os embrión/es.

Excede el marco de este análisis estudiar las objeciones de fondo que las TRHA suponen desde la perspectiva de los derechos de los concebidos, pero resulta pertinente poner de manifiesto que el CI posee efectos exorbitantes que superan al agente que lo formula o revoca, impactando en el goce de las prerrogativas de terceros.

Según lo presentado, entonces, es posible afirmar que el CI no posee efectos sólo vinculados con la   la aceptación o rechazo de actos médicos, sino que sus alcances superan ampliamente la frontera de la disposición de derechos personalísimos, poseyendo virtualidad para establecer (o eliminar) vínculos de parentesco y de incidir en derechos de terceros.

1.3. Tendencias concurrentes

Lo dicho se inserta en un contexto jurídico determinado, reflejo de una cultura que posee características bien definidas, tales como la preferencia de la voluntad de los sujetos capaces respecto de los intereses de terceros, el bien colectivo o incluso, de la propia supervivencia.

En el plano del derecho se evidencia una aparente trasferencia de elementos tradicionalmente asociados al orden público y por tanto excluidos del ámbito de la autonomía de la voluntad hacia la esfera de la libertad contractual. Es así que cuestiones tales como el establecimiento de vínculos filiatorios son en la actualidad susceptibles de regulación por vía contractual. Tal es, de hecho, la única lectura que cabe respecto de las normas precedentemente mencionadas. 

Y lo dicho no resulta extraño en el ámbito de la medicina, pues en favor de la erradicación del antiguo paternalismo médico que anulaba al paciente, se advierte una notable avanzada de la autonomía del último. Ese fenómeno de “emancipación” asociado a la potestad del paciente de expresar su voluntad y de aceptar o rechazar actos médicos es a todas luces apropiado y sobra el rechazo a cualquier forma de sometimiento en la relación clínica. Sin embargo, como es habitual en transformaciones paradigmáticas, es posible constatar una traslación pendular que en la actualidad resulta en una autonomía presuntamente ilimitada que amenaza incluso con anular al profesional o equipo médico tratante[4].

A nuestro juicio, no acudimos ni a la desaparición del orden público ni del “sometimiento clínico”, sino que presenciamos un nuevo orden público que implica, entre otras cuestiones, la limitación de la libertad de ejercicio de los profesionales de la salud, la relativización de los valores “vida” y “salud”, la pérdida del valor de lo humano (en especial, del sentido del sufrimiento, la muerte y la enfermedad) y la preeminencia de los intereses de los sujetos capaces. Todo lo dicho, vehiculizado por una autonomía individual hipertrofiada.

2. Escenario biojurídico contemporáneo

Simultáneamente, en el marco de un posible nuevo orden público en el que la autonomía personal se presenta como ilimitada, asistimos a una trasformación biotecnológica sin precedentes en la que tecnologías tales como la nanotecnología, la robótica, la inteligencia artificial y la edición genética, para citar algunas, conllevan evidentes beneficios y pronostican crecientes potencialidades en términos de obtención y procesamiento de la información, de emulación de “razonamientos” diagnósticos o de automatización de procesos.

Semejante escenario torna urgente la ponderación jurídica. Se impone la necesidad de regulación en orden a garantizar el respeto de los principios de autonomía y consentimiento, de privacidad, confidencialidad, justicia, no discriminación, sustentabilidad, etc.

El abordaje jurídico propuesto supone confirmar que no todo lo técnicamente posible es necesariamente lícito en términos ético-jurídicos y por lo tanto, partir de una descripción profunda de las herramientas biotecnológicas en cuestión para luego establecer reglas jurídicas eficaces, considerando la globalidad de sus efectos y su impacto en las generaciones presentes y futuras.

  • 3. Prospectiva jurídica: El hombre en la encrucijada

Hasta este punto se consideraron dos elementos del contexto histórico actual:

  • La presencia de una autonomía aumentada, explicitada mediante consentimientos informados que poseen efectos en la persona que lo formula y en terceros,
  • Y la profunda y creciente transformación de las tecnologías emergentes y convergentes.

Entre ambos fenómenos pueden ensayarse diferentes relaciones, pero en este caso nos centramos en la utilidad de esta “voluntad ilimitada” para la consolidación de una tecnocracia que amenaza al ser humano, individual y socialmente. Lo dicho se evidencia al turno que se afianzan los presupuestos antropológicos y gnoseológicos que caracterizan al trans y post-humanismo: la negación de la naturaleza humana específica y la imposibilidad de conocer lo bueno-en-sí.

Si la naturaleza humana fuera algo creado y no pudiera deducirse racionalmente “lo bueno”, pues entonces la autonomía individual sería el único criterio de procedencia atendible, borrándose toda alusión al conocimiento científico que debiera orientar los actos médicos, así como lo justo, el bien común, etc.

Es así que para prepararnos para el mundo y la medicina del futuro deben interpretarse los alcances de los desarrollos tecnológicos promovidos, favorecer aquellos que ofrezcan mayor poder diagnóstico y nuevas capacidades terapéuticas, pero destacando que son medios que deben ordenarse siempre al bien del ser humano.

Frente al paradigma tecnocrático, en el que la autonomía se esgrime como una pretensión que no admitiría limitación alguna, el desafío es descubrir los presupuestos antropológicos en los que se apoya y sus consecuencias a corto, mediano y largo plazo. Ello para garantizar la promoción de los derechos humanos y la creación de regulaciones equilibradas.

El desafío es, en definitiva, volver a poner a la persona humana en el centro.

Informe de Leonardo Pucheta


[1] Reflexiones presentadas en el 58º Congreso Nacional de Urología, organizado por la Sociedad Argentina de Urología (SAU) y celebrado los días 1, 2 y 3 de diciembre de 2021. https://www.sau-net.org/congreso2021/SAU-2021-programa_5.pdf

[2] Dejamos expresa reserva de nuestras objeciones al contenido del apartado referido, específicamente en relación con la posibilidad de rechazar medios de alimentación e hidratación, aspecto que no es abordado en esta oportunidad por exceder el objeto planteado.

[3] En virtud del plexo normativo vigente determinadas disposiciones resultan ilícitas, a saber: prácticas eutanásicas (Cfr. artículo 60 CCyCN y artículo 11 de la Ley 26.529), contrarias a la ley, la moral o las buenas costumbres (arts. 55 y 56 CCycN) y las que ocasionen una disminución permanente en la integridad corporal (art. 56 CCyCN).

[4] A nuestro juicio, esta autonomía ilimitada puede representar agresiones, incluso, para el mismo sujeto autónomo. Tal es el caso de las intervenciones caseras y mutaliciones autoinflingidas asociadas al fenómeno del biohacking o “biología de garaje”.