Actualmente, los Estados Unidos tienen una gran cantidad de legislación estatal que regula la maternidad subrogada. Las disputas de alto perfil sobre los embarazos subrogados demuestran que esta no es una solución factible. La regulación de la maternidad de alquiler no protege a las mujeres y los niños. Solo los mercantiliza más.

El debate actual sobre la maternidad subrogada en los Estados Unidos tiene dos posiciones principales. Un lado argumenta que deberíamos permitir la práctica con regulaciones. La otra parte argumenta que debería prohibirse por completo. En general, todas las partes en el debate reconocen que puede haber abusos y explotación, y que deben considerarse los mejores intereses de los niños producidos

Un contrato que implica el intercambio de dinero para la gestación y la entrega de un niño, ¿contradice la política pública? El debate sobre esta cuestión se enciende y es encendido por ideas contrapuestas sobre la crianza de los hijos, la configuración familiar, los derechos de las mujeres y el deseo humano por los niños. En las últimas décadas, ha surgido una nueva industria comercial con fines de lucro que hace que el debate entre regulación y prohibición sea cada vez más apremiante.El quid del desacuerdo es sobre lo que se debe hacer para minimizar los daños a las mujeres que sirven como sustitutas y a los niños que se producen a partir de estos acuerdos contractuales. ¿Cómo podemos proteger a todas las partes interesadas, incluidos los futuros padres? Muchos confían en que las regulaciones, leyes y contratos proporcionarán suficiente protección. Mi posición, sin embargo, es que las regulaciones, leyes y contratos no lo hacen -de hecho, no pueden- proteger a las mujeres y los niños. La única manera de avanzar es aprobar leyes para detener la subrogación ahora.Casos paradigmáticos de subrogación “tradicional”

Los primeros contratos de subrogación fueron lo que ahora se llaman subrogaciones “tradicionales”, en las cuales el niño que la subrogante lleva está genéticamente relacionado con ella, es decir, creado usando su propio óvulo. Estas primeras subrogaciones se lograron por inseminación artificial, generalmente con la esperma del padre deseado. Más comunes hoy en día son las sustituciones “gestacionales”, los arreglos en los que la subrogante no está genéticamente relacionado con el niño que lleva. En tales casos, se usan o bien los óvulos de donante, o se usa el óvulo de la madre prevista. El esperma puede provenir del padre (o padres, en el caso de parejas homosexuales), o de un donante de esperma.

Elizabeth Kane (un seudónimo) dio a luz a un bebé el 9 de noviembre de 1980, en lo que es el primer embarazo de contrato sustitutivo tradicional en los Estados Unidos. Kane fue inseminada artificialmente con el esperma del padre pretendido, produciendo un hijo biológicamente relacionado con Kane y el padre previsto, que estaba casado con una mujer que no podía tener hijos. El libro de Kane, La madre biológica: La historia de la primera madre sustituta legal de Estados Unidos, documenta su historia. Es una saga desgarradora de depresión, desesperación y daño a su familia. Kane finalmente se vio obligada a entregar a su hijo a cambio de u$ 11,500.

Solo seis años después, otra subrogación capturó la atención de la nación. El 27 de marzo de 1986, en Nueva Jersey, Mary Beth Whitehead, una madre casada que sirvió como subrogante tradicional de William y Elizabeth Stern, dio a luz a una niña pequeña, hija biológica de William Stern y Whitehead. A esta niña se la recuerda como “Bebé M.”

Whitehead aceptó ser inseminada artificialmente con el esperma del padre al que se destinaba, y los Sterns acordaron pagar $ 10,000 a Whitehead a cambio de que ella entregara al niño al nacer y terminara con sus derechos parentales. Pero antes de que eso pudiera suceder, Whitehead llegó a la conclusión de que no podía renunciar a su hijo. Lo que siguió fue una batalla de custodia extremadamente pública que se desarrolló en las noticias nacionales y en los tribunales.

Eventualmente, la Corte Suprema de Nueva Jersey llegó a una decisión unánime en el asunto de Baby M, que alimentó un breve debate de política nacional. La decisión del tribunal prohibió los arreglos de maternidad subrogada en ese estado a menos que “la madre sustituta se ofrezca voluntariamente, sin ningún pago, a actuar como subrogante y se le otorgue el derecho de cambiar de opinión y afirmar sus derechos parentales”. La ley en Nueva Jersey continúa sosteniendo que la maternidad subrogada tradicional es ilegal, y solo se prohíbe la subrogación gestacional paga.

El surgimiento de la subrogación gestacional

El siguiente caso notable en los Estados Unidos fue único ya que involucró la primera subrogación gestacional comercial en disputa. El cambio de la subrogación tradicional a la subrogación gestacional estaba en marcha. En septiembre de 1990, Anna Johnson, una mujer afroamericana de veintinueve años de edad y ex marine, firmó un contrato gestacional de subrogación con Crispina y Mark Calvert. Como resultado de una histerectomía, la Sra. Calvert no pudo llevar un embarazo, pero debido a que no le extirparon los ovarios, ella pudo darle sus óvulos. Los Calverts le pagaron a Johnson $ 10,000, por contrato.

Johnson se unió con el niño en su útero y buscó reconocimiento legal como madre, con acceso al niño. El juez Parslow de California dio mucha importancia al hecho de que los Calverts eran los padres genéticos, declarando que Johnson era una “extraña genética” para el niño. El juez Parslow reconoció que Johnson “nutrió, alimentó y protegió al niño”, pero sostuvo que el papel del “entorno gestacional” del útero no estaba claro. Además, vio que “no hay problema con que a alguien le paguen”, y destacó que la subrogación no era una venta de bebés, sino que compensaba a la madre sustituta por el dolor y el sufrimiento. Al dictar sentencia en contra de Johnson, el juez Parslow consideró que lo mejor para el niño era reconocer como “madre” a la persona que intenta criar al niño de acuerdo con el acuerdo previo por escrito.

Eventualmente, el caso llegó a la Corte Suprema de California, que rechazó el argumento de que los contratos de subrogación están en contra de las políticas públicas, convirtiendo a California en un estado “reglamentario”. En una poderosa opinión disidente, el juez Kennard declaró, “la mayoría no reconoce ninguna contribución significativa de una mujer que acepta llevar un feto a término para la madre genética más allá del mero empleo para realizar una función biológica específica”. Además, Kennard reconoció que la “madre gestacional ha hecho una contribución biológica indispensable y única, y también ha ido más allá de la biología en un respeto intangible que, aunque difícil de etiquetar, no se puede negar”.

Estos tres casos llevaron a varios estados a promulgar legislación de subrogación. Como el primer estado en hacer de la subrogación un delito grave, punible con hasta cinco años de cárcel y una multa de hasta $ 50,000, Michigan se convirtió en un estado de “prohibición”. En 1988, el Grupo de Trabajo sobre la Vida y la Ley del Estado de Nueva York publicó un informe, después de un año de estudio luego del caso Baby M, con el siguiente análisis:

El Grupo de Trabajo unánimemente recomendó que las políticas públicas deberían prohibir la paternidad subrogada comercial. Los miembros concluyeron que la práctica no podía distinguirse de la venta de niños y que ponía a los niños en un riesgo significativo de daño. También acordaron que la maternidad subrogada socava la dignidad de las mujeres, los niños y la reproducción humana. El Grupo de Trabajo rechazó la noción de que derechos tan fundamentales como el derecho de un padre a una relación con su hijo deberían comprarse, venderse o renunciarse irrevocablemente antes del nacimiento del niño.

Finalmente, Nueva York consideró que los contratos de subrogación son contrarios a las políticas públicas y, por lo tanto, nulos e inaplicables. Sigue siendo un estado de “prohibición”, aunque los esfuerzos recientes han tratado de cambiarlo a un estado de “regulación”.

Treinta y siete años después de la disputa legal por el primer contrato de embarazo, nos encontramos aun debatiendo si permitir contratos que impliquen el intercambio de dinero para la gestación y la entrega de un niño están en contra de la política pública. Sin una política federal que regule o prohíba el embarazo sustituto por contrato, este debate continúa estado por estado. Hoy en día, algunos estados guardan total silencio al respecto, algunos estados regulan la maternidad subrogada a través de leyes y contratos, y algunos estados prohíben la práctica por completo al negarse a reconocer los contratos de maternidad subrogada como legales o exigibles.

Contratos reales de subrogación

Quizás el argumento más efectivo contra los acuerdos de subrogación es el lenguaje de los contratos mismos. ¿Alguna vez leíste un contrato de subrogación?

Yo sí. Unos pocos, de hecho, que en su mayoría se elaboraron en mi estado de California. California es uno de los estados más favorables a la subrogación de nuestro país. Un estado amistoso con la subrogación es aquel que permite contratos comerciales, no limita el pago a una madre sustituta y garantiza que los padres previstos serán los padres legales del niño, protegiendo a los padres previstos de que la madre sustituta cambie de opinión y no renuncie al niño una vez nacido.

Creo que toda subrogación debería estar prohibida, no simplemente regulada. Las leyes, los reglamentos y los contratos nunca pueden proteger a las mujeres y los niños de todos sus muchos daños. Los contratos típicos de subrogación que analizaré a continuación demuestran claramente que las reglamentaciones y los contratos no protegen a las mujeres y los niños. En cambio, facilitan su uso como meros commodities, simplemente otra colección de productos, bienes y servicios para intercambiar.

¿Qué contiene un contrato típico de subrogación?

Los contratos de subrogación contienen una gran cantidad de jerga legal estándar. El típico Acuerdo de Subrogación Gestacional se abre con los nombres de los padres (o padre) previstos y el nombre de la sustituta que participa en el acuerdo. En particular, la palabra “madre” nunca se usa con respecto a la sustituta. Se usa solo si hay una madre intencionada involucrada. De hecho, la palabra “madre” está completamente ausente cuando el acuerdo es entre un hombre soltero o una pareja gay y una sustituta.

También se incluye una sección que describe a los futuros padres y a la madre sustituta (y a su esposo si está casado), y declara que la madre sustituta está completamente informada y no pretende hacer valer los derechos de los padres o las reclamaciones del menor. Generalmente hay un lenguaje que declara que el acuerdo no es para la compra de un niño ni para el consentimiento de la sustituta para entregar al niño para adopción. Un contrato declara audazmente que no viola nada “prohibido por las Secciones 181 y 273 del Código Penal de California”, que sería venta de bebés o coerción forzada para entregar a un niño.

En estos acuerdos se requieren muchas pruebas y exámenes médicos y psicológicos. A veces solo se requiere de la madre sustituta, para asegurar que esté físicamente sana y mentalmente sana, pero en otras ocasiones también se requiere que los padres comitentes sean examinados y evaluados. Se detalla la estructura de pago, junto con los gastos reembolsables (asignación de ropa, reembolso de gasolina y kilometraje desde y hacia las citas médicas, pérdida de salarios en caso de que la sustituta falte al trabajo o deje de trabajar debido a complicaciones relacionadas con el embarazo, etc.). Y siempre hay un lenguaje que establece la maternidad y la paternidad una vez que el niño o los niños nacen.

El aspecto más problemático de tales contratos no suele ser los aspectos prácticos, sino la suma de todos los caprichos y deseos de los futuros padres. Los futuros padres pueden dirigir casi todos los detalles de la vida de la sustituta hasta el momento del nacimiento y entrega del niño. Esto hace que el uso comercial de todo el cuerpo de la mujer durante la duración del embarazo sea muy claro.

La mayoría de los contratos controlan explícitamente la dieta, el ejercicio, los arreglos de vivienda, los viajes y las actividades de la madre sustituta. He visto una redacción que requiere que la madre sustituta consuma una dieta vegana o solo coma alimentos orgánicos. Algunos padres subrogados no permiten que la madre sustituta tiña su cabello. Un contrato estipulaba que “La Sustituta y su Esposo acuerdan que no formarán, ni intentarán formar, una relación padre-hijo con ningún Niño que la madre sustituta pueda tener“. Contratación de vínculo entre madre e hijo, ¡como si tal cosa fuera posible!

La confidencialidad de la información sanitaria de una persona es tan seria que el gobierno federal ha establecido pautas estrictas (HIPAA) para mantenerla. Sin embargo, esta confidencialidad simplemente se elimina en muchos contratos de subrogación. Toda la información médica de la madre sustituta está disponible para los padres comitentes, que a menudo son totalmente desconocidos. Aquí está el lenguaje de un contrato:

La sustituta renuncia expresamente al privilegio de la confidencialidad y por este medio dispone la liberación a favor de los Padres Futuros, a su solicitud, del reporte y otros datos obtenidos como resultado de cualquiera y todas las evaluaciones psicológicas, de psicoterapia o médicas o pruebas obtenidas o realizadas según lo previsto por este Acuerdo. La subrogante acepta que los Padres Futuros tengan información psicológica relacionada con su salud mental y cualquier otra información pertinente relacionada específicamente con este acuerdo de subrogación.

Otro contrato declara:

La madre sustituta renuncia a su privilegio de médico-paciente, según lo requerido para cumplir con este Acuerdo, y por la presente acepta cualquier formulario de liberación para permitir que los futuros padres, la Agencia y los futuros padres pretensores alternativos se comuniquen con el personal médico tratante o asistente, y para revisar los registros médicos relevantes relacionados con el embarazo o la salud de la madre sustituta.

Los contratos también regulan cuándo la sustituta puede mantener actividad sexual y con quién. Permítanme citar una sección extensa para demostrar cuán complicado es esto:

La madre sustituta acepta que no participará en ninguna relación sexual o íntima con ninguna persona, excepto su pareja (pero solo si se somete a las pruebas médicas requeridas en la sección X) mientras este Acuerdo esté en vigencia y, en particular, desde su evaluación médica inicial según lo estipulado en la Sección X hasta y a lo largo del procedimiento de transferencia de embriones y durante su embarazo con el hijo del padre subrogante a menos que una pareja futura sea evaluada médicamente y aprobada de conformidad con la subsección X. No obstante el acuerdo de la sustituta de abstenerse de relaciones sexuales o íntimas con otros, acepta además que durante el plazo de tres semanas previas al intento de transferencia del embrión del Padre subrogado al útero subrogante y durante el embarazo subrogado con los embriones del Padre subrogado, en la medida en que la sustituta o su Pareja anticipen cualquier relación íntima con un individuo distinto a ellos dos, y en tanto la pareja de la sustituta continúe manteniendo una relación íntima con ella, entonces la sustituta o su pareja deberán hacer los arreglos para que cualquier persona con la que puedan convertirse o sean sexualmente activos se someta a pruebas de enfermedades venéreas y de transmisión sexual (incluido el SIDA y el virus VIH) y hepatitis antes de tener relaciones sexuales .Los contratos también contienen una Cláusula de Terminación/Aborto:La sustituta específicamente acepta terminar antes de dieciocho semanas en la elección y discreción de los futuros padres. Con la excepción de la terminación basada en la selección de género, que no será permitida, el derecho de los Padres Futuros de solicitar la terminación / aborto es absoluto y no requiere ninguna explicación o justificación para la madre sustituta, incluyendo, entre otros, cualquier anormalidad genética o se ha determinado un defecto, como parálisis cerebral o síndrome de Down.La reducción fetal también está prevista:Los Padres Futuros se reservan el derecho último de reducir selectivamente antes de la finalización de la semana veinte (20) de gestación. . . Los Padres Futuros tienen el derecho exclusivo de determinar el número de fetos para reducir selectivamente teniendo en cuenta la recomendación del médico de la subrogante. . . El derecho de los Padres Futuros de solicitar una reducción selectiva es absoluto y no requiere ninguna explicación o justificación a la subrogante.

Como enfermera, tengo que confesar que cuando leí esta cláusula sobre la toma de decisiones al final de la vida, se me heló la sangre:

Si la madre sustituta está en su segundo o tercer trimestre de embarazo y en el caso de que se requiera equipo de soporte de vida médico para preservar y mantener la vida de la madre sustituta y si así lo solicitan los Padres Futuros, la Sustituta y su esposo acuerdan que la vida de la Sustituta se mantendrá con un equipo de soporte vital durante un período para lograr la viabilidad del feto teniendo en cuenta los mejores intereses y el bienestar del feto… Los futuros padres tomarán la decisión con respecto a cuánto tiempo debe continuar el soporte vital antes del nacimiento del niño, teniendo en cuenta la recomendación del obstetra o perinatólogo y los deseos de la familia de la subrogante. El esposo de la subrogante, o su pariente más cercano, es el único responsable de determinar la hora en que se suspenderá el tratamiento de soporte vital después del nacimiento del Niño.

Estos contratos siempre incluyen un lenguaje sobre cómo tratar con una subrogante que no cumple. Si la madre sustituta decide que no interrumpirá el embarazo a petición de los futuros padres, a menudo los contratos establecen, en este tipo de formato en negrita y en mayúsculas:

EN LA MEDIDA EN QUE LA SUBROGANTE ESCOGIERA EJERCER SU DERECHO A ABORTAR O NO ABORTAR, DE UNA MANERA INCOMPATIBLE CON LAS INSTRUCCIONES DE LOS PADRES SUBROGADOS, SE ENTIENDE QUE DICHA ACCIÓN PUEDE TOMARSE COMO UN INCUMPLIMIENTO DE ESTE ACUERDO.

¿Qué pasa cuando la subrogante incumple su acuerdo?

La subrogante entiende y acepta que ella entregará las tarifas recibidas, las tarifas futuras y puede ser responsable de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de este Acuerdo. La subrogante entiende y acepta que los costos reembolsables pueden incluir, pero no se limitan a, la siguiente lista de conceptos: tarifas de FIV, tarifas de la agencia, honorarios del abogado, medicamentos y gastos de viaje. La subrogante también entiende que ella puede ser responsable por la atención y los costos de un niño nacido, hasta que ese niño cumpla 18 años, si nació debido a una infracción de la sección X (ABORTO / REDUCCIÓN SELECTIVA / TERMINACIÓN) de este acuerdo.

A menudo me preguntan si estos contratos son legales. Si se escriben y se ejecutan en un estado amistoso de subrogación, son absolutamente legales. Pero, ¿los contratos de subrogación violan aspectos del bien común? ¡Cómo que no lo hacen! ¡Elija lo que quiera! Privacidad, confidencialidad entre el médico y el paciente, integridad corporal, el poder de toma de decisiones médicas y más. Los contratos de subrogación se escriben para proteger a los futuros padres, no a la madre sustituta ni al niño.

La gente a menudo me pregunta ¿por qué una mujer firma un contrato que entrega gran parte de su vida personal (su propia integridad corporal) a extraños? La respuesta corta es “dinero”. Los motivos financieros a menudo obligan a las mujeres a involucrarse en un mercado que es, francamente, predatorio. La subrogación se presenta a las potenciales subrogantes como una oportunidad para “dar el regalo de la vida” y se minimizan los riesgos. Esto es exactamente por qué es ilegal comprar y vender órganos. Sabemos que si la donación de órganos se convirtiera en un mercado, la necesidad de dinero combinada con la oportunidad de ayudar a una persona necesitada llevaría a las personas a tomar riesgos graves con su salud. El dinero socava el proceso de consentimiento informado. Siempre serán las personas que necesitan dinero las que están vendiendo; los ricos serán los consumidores / compradores.Leer los contratos de subrogación puede hacerte llorar, hacerte enojar y voltearte el estómago. Espero que te inspire a exigir que se prohíba la maternidad subrogada en tu estado, en el conjunto de los Estados Unidos y, en última instancia, en todo el mundo. La verdad es que la subrogación es un problema internacional que necesita una solución internacional. Esa solución solo puede ser para prohibir por completo los embarazos contratados.

 

Autor: Jennifer Lahl. Publicado el 1/11/2017 en Public Discourse: http://www.thepublicdiscourse.com/2017/11/20390/

Traducción de María Belén Abbondanza

Nota: Agradecemos a Ryan Anderson, Director de Public Discourse, y a Jennifer Lahl, la autorización para reproducir este texto, traducido gracias a la gentileza de María Belén Abbondanza.

Jennifer Lahl es la fundadora y presidente del Centro de Bioética y Cultura y productora de los documentales  Eggsploitation (explotación de óvulos), Anonymous Father’s Day (día del padre anónimo), Criadoras: una sub-clase de mujeres? y La historia de Maggie, que cuenta sobre una mujer que fue donante de óvulos diez veces y su batalla con un cáncer en estado cuatro.