¿POR QUÉ EL ABORTO ES CASTIGADO POR EL DERECHO PENAL? ¿DEBE MANTENERSE SU PUNICIÓN? ¿ES NECESARIO INTRODUCIR ALGUNA REFORMA EN EL CÓDIGO PENAL?

Matar intencionalmente a una persona es una conducta castigada por el derecho penal. Nadie podría cuestionar, seriamente, la intervención de esta rama del derecho, en tanto se ocupa de proteger bienes jurídicos esenciales y valiosos para los hombres y la sociedad.

Y la vida es, por supuesto, el principal valor y derecho de toda persona, del que dependen todos los demás.

¿Y qué es el aborto? Desde el punto de vista jurídico, es la muerte provocada del feto, con o sin expulsión del seno materno.

La naturaleza ha dispuesto que sea la mujer quien, desde el mismo momento de la concepción, forme en su propio cuerpo un ser distinto a ella, que va creciendo progresivamente en su interior de acuerdo a un proceso gestacional pre establecido, al cual se adaptan en forma natural ambos organismos. Sólo el paso del tiempo, y no una especial destreza volitiva o intelectual de la madre, ni de auxilios artificiales externos, logrará la maravilla de que ese ser, al cabo de unos meses, se convierta en un bebe, luego en niño y más tarde en adolecente.

Puede en ese primer extraordinario momento no tener corazón, ni manos, ni piernas, pero tiene la potencialidad total para desarrollarlas por sí mismo, sin ayuda externa, más que los nutrientes que naturalmente le transmite su madre. Es cuestión de tiempo. Así como el recién nacido no puede correr o hablar, tiene, sin embargo, las potencialidades innatas para hacerlo.

Ese ser, alojado en el vientre de la madre, tiene vida propia. Vida humana propia. No es una larva. Así lo ha establecido la ciencia; así se puede observar en ecografías y otros estudios clínicos, y así lo han podido comprobar diversas disciplinas modernas, como la biología molecular, la embriología médica y la biogenética. Su subsistencia, es cierto, depende de la madre, o de terceros que no atenten contra él.  Lo mismo que depende de su madre o de terceros apenas nace. Si no lo alimentan indefectiblemente morirá.

Pero esa dependencia, que solo habla de indefensión e inocencia, no lo transforma al embrión en un tejido o saco celular perteneciente a la madre; no es una extensión o un accesorio de ella; no es una parte de su cuerpo. Es otro cuerpo. La madre podrá disponer como quiera de su vida y de cuerpo, incluso autolesionarse sus propios miembros, pero no puede matar al embrión que madura en su vientre, que no es una simple esperanza de vida, sino que tiene un metabolismo orgánico propio y en el período avanzado del embarazo adquiere movimiento y latidos cardíacos. Es una vida distinta a la de la madre. Nunca en la historia ha nacido un hijo que posea el mismo ADN que la madre, o que sea genéticamente idéntico a ella. Y a la vez puede afirmarse que nunca un embrión humano se transformó luego en algo que no fuera un ser humano.

Existen sobrados y consistentes argumentos científicos que enseñan que hay vida desde el momento de la concepción. Distintos médicos se han ocupado de demostrarlo en audiencias pasadas, con mayor autoridad que la mía, y así lo ha señalado incluso, recientemente, la Academia Nacional de Medicina.

De modo que no me voy a ocupar en extenso de ello. Solo diré, con Lejeune, que tan pronto como los 23 cromosomas paternos se encuentran con los 23 cromosomas maternos, está reunida toda la información genética necesaria y suficiente para determinar cada una de las cualidades innatas del individuo. Es decir, cada uno de los gametos (femenino y masculino) aporta la mitad de la dotación cromosómica de la especie humana para formar una nueva célula (con 46 cromosomas), con sus características propias, distintas tanto a las células del padre, como de la madre.

Si desde que el ser concebido en el seno materno tiene vida, es absolutamente razonable que el ordenamiento jurídico en su conjunto, incluido el derecho penal, lo proteja y que contemple sanciones para quien lo destruya.

Otros juristas se refirieron, días pasados, con gran solvencia, a las numerosas disposiciones de diversa jerarquía que consagran la defensa irrestricta de la vida.

Si bien a sus argumentos me remito, como a los que recientemente ha dado la Academia Nacional de Derecho, solo mencionaré dos instrumentos que poseen jerarquía constitucional (por imperio del art. 75 inc. 22 de la CN), que  son complementarios de los derechos que la CN reconoce en su 1º parte (y solo pueden ser denunciados por el presidente de la Nación si media aprobación de las 2/3 partes de la totalidad de cada Cámara) y cuya aplicación resulta insoslayable. Me refiero a la Convención Americana de los DDHH (art. 4.1) y a la Convención sobre los Derechos del Niño, y la particular reserva efectuada por Argentina en su artículo 1º.

En punto a la necesidad de asegurar la tutela penal, para así hacer efectiva y posible la protección de los principios consagrados por la Convención, resulta oportuno recordar una sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en cuanto afirmó:

“Como consecuencia de su obligación de garantizar el pleno y libre ejercicio del derecho a la vida, los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención” (caso Velázquez Rodríguez, sentencia del 29/07/88, numeral 166).

Volviendo a nuestra ley fundamental, a lo dicho se añade la reforma de 1994, en cuanto incorporó una segunda parte al inc. 23 del art. 75, acerca de la obligación del congreso de dictar “un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia”.

Por su parte, la CSJN también ha ratificado la plenitud del derecho a la vida, como basamento insustituible para el ejercicio de los demás derechos (casos “Saguir Dib” y “Baricalla”).

Asimismo, es ilustrativo recordar un precedente de la CSJN en el cual la actora reclamó una indemnización por la muerte de su nieta, que estaba en el seno materno, cumpliendo 9 meses de gestación, cuando su madre fue asesinada por fuerzas de seguridad con anterioridad al 10/10/83, no habiendo nacido con vida a raíz del crimen.

En 1º y 2º instancia no le hicieron lugar al reclamo (fundado en la interpretación de la ley 24.411) porque si la persona no nació con vida es considerada como si nunca hubiera existido.

Pero la CS revocó el fallo al considerar que “la actora era causahabiente de la beba fallecida que estaba a punto de nacer”. En tal sentido, dijo la Corte, “el art. 30 del CC define como persona a todos los entes susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones; mientras que el 63 señala como especie de género persona a las personas por nacer, definiéndolas como aquellas que, no habiendo nacido, están concebidas en el seno materno”. Estos conceptos normativos se mantienen en el actual código civil y comercial unificados (Fallo S.1091. XLI, “Sánchez, Elvira, del 22/5/07).

Precisamente porque a la persona por nacer se le reconoce vida autónoma, los Códigos sustantivos emanados de este Congreso Nacional, de inferior rango a la CN, me refiero a los Códigos Civil y Comercial unificados y el Código Penal, defienden la vida desde la concepción. El primero lo hace en el actual art. 19; y el segundo castiga en el art. 85 a quien causa un aborto.

Para sintetizar, nuestro Código Penal describe 4 figuras de aborto punible: sin consentimiento de la mujer, con consentimiento, causado por la propia mujer y preterintencional. Y prevé casos de aborto impune (enseguida me referiré a ellos). Los primeros, punibles, se agravan por el resultado (muerte de la mujer) y por la condición de quien lo practica. La tentativa de la madre no es punible.

Estas disposiciones, vale recordar, no han sido declaradas inconstitucionales.

Pero así como matar a una persona, que es un hecho antijurídico indiscutible, puede responder a distintas motivaciones, algunas de ellas amparadas por la ley, al punto de exonerar la conducta homicida (me refiero a los supuestos contemplados en el art. 34 del CP), también en el caso del aborto pueden concurrir razones que lo hagan excusable.

Ellas están previstas, de manera expresa, en el art. 86 del CP. Allí se contemplan supuestos de abortos no punibles. Pero el origen de esta disposición (y las restantes del capítulo) se remonta a los primeros años del siglo XX (1917) y, 100 años después todavía nos sigue rigiendo.

La redacción de esta disposición es confusa e imprecisa, y ha dado lugar a muchísimas controversias, tanto por la inclusión del aborto eugenésico, como por la incertidumbre de si su inciso 2º comprende, o no, el llamado aborto sentimental, que es aquel que se realiza sobre una mujer sana que ha quedado embarazada a raíz de una violación,

En relación a este punto, y más allá de mi opinión adversa que daré más adelante, importantes doctrinarios clásicos, como Soler, Núñez y Fontán Balestra, entienden que la norma sí contempla el aborto sentimental. Esta es, además, la interpretación que le ha dado la CSJN, con una composición parcialmente distinta a la actual, más allá de las fundadas críticas y cuestionamientos que le han hecho, con razón, a este fallo, en especial en lo tocante a la sesgada interpretación que hizo de los Instrumentos internacionales de derechos humanos incorporados a nuestra C.N., y a la nula atención que le ha brindado a la persona por nacer.

Según los autores clásicos citados, el artículo, tal como está redactado, da a entender que se habla de dos situaciones diversas: violación y atentado al pudor y que el legislador algo ha querido decir con la última frase, sin duda defectuosa.

Pero el origen del defecto lo explica Soler acudiendo a su fuente, el Anteproyecto Suizo de 1916, del que fue tomado por la Comisión de Códigos del Senado un año después que revisó el proyecto Moreno. En ese antecedente se emplea la palabra “Schändung” para designar a la violación de la mujer demente y otra, “Notzucht” para referirse a la violación de la mujer sana. En la versión francesa, que fue la conocida por dicha Comisión, se tradujo “Notzucht” por atentado al pudor y el legislador argentino, a su turno, la tradujo literalmente de esa manera, que era la forma típica del abuso deshonesto o abuso sexual sin acceso carnal. De manera, pues, que para estos autores la expresión “atentado al pudor” inserta en el art. 86 inc. 2º debe leerse “violación de mujer no idiota o demente”.

En cuanto al llamado aborto eugenésico, la mencionada Comisión de Códigos del Senado, al propiciar la norma en 1917 dijo que importaba una verdadera innovación en la legislación criminal. A renglón seguido, para dar respaldo a sus fundamentos, se citó un libro de Jiménez de Asúa, en el cual el autor había afirmado que en el anteproyecto suizo:

“Era la primera vez que una legislación va a atreverse a legitimar el aborto con un fin eugenésico, para evitar que de una mujer idiota o enajenada, o de un incesto, nazca un ser anormal o degenerado. Gautier, comentando este artículo, apunta ya que en el caso de incesto “se podrían añadir consideraciones de orden étnico”, y que cuando “el embarazo sea el resultado de un atentado cometido sin violencia contra una mujer idiota, enajenada, inconsciente o incapaz de resistencia”, podría argüirse, “más justamente aún que en caso de incesto, el interés de la raza. ¿Qué puede resultar de bueno de una mujer demente o cretina” (Congreso Nacional, Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores, año 1920, Est. Gráfico de Martino, Bs. As., 1920, Tomo I, p. 958; Jiménez de Asúa, La Política Criminal en las legislaciones europeas y norteamericanas, pag. 206).

Señoras y señores Diputados, esta norma de 100 años, concebida cuando regían posiciones de marcado sesgo eugenésico en las sociedades europeas de entonces, que al poco tiempo dieron lugar a las mayores atrocidades que haya conocido la raza humana, merece ser desterrada de nuestro Código Penal, al cual nunca debió haber ingresado.

Pero sin embargo estamos ahora aquí, debatiendo un proyecto que propone retrotraernos a principios del siglo pasado, pues sin fundamentos busca legalizar el aborto cuando se adviertan “malformaciones fetales graves” (más allá de la semana 14!!). ¿Queremos que solo nazcan bebes sanos?… ¿Y qué seguirá luego…? ¿La eliminación de vidas de personas ya nacidas que presenten enfermedades graves incurables o inhabilitantes? ¿La eliminación de vidas improductivas?

Señores legisladores, propónganse dar a la sociedad una ley superadora de recetas obsoletas, que tengan en cuenta tanto la vida de la madre como la del hijo, haciendo foco en las causas de tantos embarazos no deseados, y no en las consecuencias, que sólo conducen a la eliminación del más débil e indefenso.

El esfuerzo del Estado tiene que enfocarse en diseñar e implementar políticas públicas eficientes, en el otorgamiento de programas de seguridad social, asignaciones para familias numerosas, subsidios, educación, mejorar la política tributaria y la distribución de ingresos y riquezas; mejorar el sistema de adopción; otorgar asistencia hospitalaria, farmacológica, psicológica a las mujeres para que lleven su embarazo a término, y puedan dar una inmensa felicidad a otra familia que no puede tener hijos y ahorrarse ellas un trauma enorme, del cual han dado cuenta tantos profesionales de la medicina que han pasado por aquí.

Sin duda, el aborto no es la solución. El aborto no va a terminar con la falta de educación, ni con la pobreza, ni con las muertes maternas.

Corresponde por lo tanto mantener su punición, porque implica la destrucción de una vida inocente e indefensa. Si queremos ser consecuentes con las evidencias científicas y con nuestro ordenamiento jurídico, no se puede legalizar el aborto. Reitero, estamos hablando del derecho a la vida de personas inocentes, que constituye, precisamente, la piedra fundamental del sistema de protección de los derechos basales del hombre. Si el derecho a la vida del inocente no merece protección penal, ningún otro la merece, pues todos los demás bienes son inferiores a él y de él dependen.

Respecto del aborto cometido por la madre, siendo consecuentes con los argumentos que he brindado, debe mantenerse la punición, debiendo analizar los jueces circunstanciadamente los motivos que la han llevado a cometer dicha acción.

Ya dije que el homicidio de una persona, si bien es una conducta antijurídica, puede responder a motivos que permitan exoneren el ilícito. También en el caso del aborto cometido por la madre pueden concurrir razones atendibles, que deben ser resueltas por el juez conforme los lineamientos establecidos en el artículo 34 del CP. Más podría incluirse en el art. 88, una disposición expresa que contemple la posibilidad de reducir y aún eximir de pena si concurriesen circunstancias extraordinarias de atenuación, tal como se prevé en el homicidio calificado por el vínculo (art. 80 in fine del CP).

Esta excepción solo debería alcanzar a la mujer y no a quien le practica el aborto con su consentimiento. Aclaro, asimismo, que todos aquellos que de algún modo presionen a la mujer o la determinen a que realice el aborto, están alcanzados por las reglas de participación criminal, debiendo responder a título de instigadores o inductores.

A la par de mantener la punición del delito de aborto, está a la vista la necesidad de modificar el artículo 86, estableciendo la no punibilidad del aborto que se realiza con el fin de evitar un peligro para la vida o salud de la madre, en tanto ese peligro no pueda ser evitado por otros medios.

Debe eliminarse el aborto eugenésico y en torno al aborto proveniente de una violación, me permito concluir con una magistral reflexión de Alberto Bianchi, quien días atrás concurrió a este debate.

Refiriéndose al aborto seguido de una violación, sostiene:

“Reparemos en qué es lo que el aborto borra de la violación y qué es lo que no borra. Si con el aborto la mujer pudiera borrar toda huella de la violación, esto es si pudiera olvidar por completo el momento como si este no hubiera ocurrido, si pudiera restaurar completamente el daño físico y psíquico que se le infligió; en otros términos, si el aborto borrara hasta la última huella de ese desgraciado suceso, incluso el fruto de la violación, no dudaría en considerar que el aborto es una solución que compensaría los derechos de la mujer violada con los de su futuro hijo.

Pero sabemos perfectamente que el aborto borra de la violación únicamente al ser en gestación. No restaura ni el daño físico ni el psíquico que la mujer haya sufrido. Al contrario, agrega un sufrimiento más: el haber abortado. Sabemos perfectamente que toda mujer al abortar, aún cuando lo haga por estricta conveniencia y bajo el mejor de los controles sanitarios, sufre psíquicamente. ¿Tiene sentido entonces el aborto?” (Alberto Bianchi, “En contra del aborto”, Edit. Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 1999, pág. 120).

Les pido encarecidamente a las señoras y señores Diputados que defiendan ambas vidas, procurando solucionar las causas y no las consecuencias de los abortos no deseados.