Ignacio de Casas

Exposición de Ignacio de Casas en la reunión informativa del 03 de mayo de 2018 sobre los proyectos de ley de legalización del aborto en debate ante las Comisiones de Legislación General, Legislación Penal, Acción Social y Salud Pública y Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia de la Cámara de Diputados de la Nación Argentina

Las obligaciones internacionales del Estado argentino en materia de aborto

Todos los que estamos aquí estamos de acuerdo al menos en un punto: despenalizar no es lo mismo que legalizar. Despenalizar implica que el aborto deja de ser delito. El proyecto 0230-D-2018 busca legalizar el aborto, que es que el Estado lo reconozca como derecho y tenga el deber de garantizarlo, pagarlo, etc.

Mi exposición busca responder a la pregunta sobre si el Estado argentino tiene alguna obligación surgida del derecho internacional de legalizar el aborto. Hasta ahora las exposiciones o artículos que he visto en estos días a favor del aborto, sólo han utilizado al derecho internacional o a los pronunciamientos de organismos internacionales que se refieren únicamente a situaciones donde se discutían temas de despenalización, como si ésto pudiera justificar su legalización.

La Argentina no está obligada internacionalmente a legalizar el aborto.

Cualquier obligación de los Estados podría surgir únicamente de las diversas fuentes reconocidas del derecho internacional: tratado, costumbre, principios generales del derecho, etc. si cualquiera de estas fuentes estableciera, por ejemplo, que existe un derecho al aborto, o que respecto de algún otro derecho humano reconocido (como el derecho a la salud de la mujer) existe una obligación determinada de proveer a ese derecho por un medio específico como sería estableciendo una práctica concreta, en este caso el aborto.

Puede establecerse sin controversia que no existe una norma consuetinaria o principios generales que establezcan la obligación de legalizar el aborto, pues el número de países que no solo no reconocen el aborto es grande, sino que es alto el de los que lo prohíben o penalizan, en mayor o menor medida.

En cuanto a los tratados, no existe ninguno ratificado por Argentina que contenga un derecho al aborto, o la obligación de proveerlo.

Es más, ningún tratado internacional fuera de un tratado africano, el Protocolo de Maputo, contiene siquiera el término “aborto”. La CEDAW, por ejemplo, ni siquiera contiene el término “derechos reproductivos”. Las Plataformas de Acción de las Conferencias de Cairo y Beijing, que no son Tratados, contienen referencias al aborto pero hacen la salvedad de que cualquier reforma legal sobre aborto es un asunto no impuesto por el Derecho internacional: “cualesquiera medidas o cambios relacionados con el aborto que se introduzcan en el sistema de salud se pueden determinar únicamente a nivel nacional o local…”.

El Pacto de San José dice que el derecho a la vida “estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción”. Aún cuando se pudiera alegar que esta frase permite a los estados despenalizar algunas causales de aborto, no hay que olvidar la última parte de ese primer párrafo del Art. 4 dice: “Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”. En virtud de esta norma, la creación de un derecho al aborto a nivel nacional y su facilitación mediante los medios del Estado, daría lugar a la privación arbitraria de la vida, con un derecho ejercido abusivamente.

Para terminar con los tratados, la Convención sobre los Derechos del Niño tampoco establece un derecho al aborto para las niñas y adolescentes. Y más allá de que se pueda o no afirmar el valor en derecho internacional de la declaración interpretativa argentina a dicha Convención (que señaló que se es niño desde la concepción), lo indubitable es que el preámbulo de este tratado de la ONU, afirma expresamente el deber de los Estados partes de proteger al niño por nacer, cuando dice que el niño “necesita protección y cuidado especial, incluso la debida protección legal,tanto antes como después del nacimiento”. Como todos saben, el preámbulo de un tratado es normativo, tal como dispone la Convención de Viena.

Repasemos ahora los pronunciamientos de organismos internacionales, tanto jurisdiccionales como los que no lo son.

La Corte Interamericana nunca se ha pronunciado a favor del aborto. En el caso Artavia Murillo contra Costa Rica estaba discutiendo otra cosa: la fertilización in vitro pre implantatoria. En el único caso sobre el tema aborto que conoció la Corte, el Asunto de B respecto de El Salvador, dictó unas medidas provisionales a favor de una mujer con un embarazo de riesgo, en las que en ningún momento ordena al Estado a practicarle un aborto, sino que le requiere que asegure su derecho a la vida y a la salud. Es decir, no le determinó los medios. En el caso, el Estado cumplió con las medidas salvando las dos vidas.

En una situación similar, respecto de Paraguay, donde la embarazada era una menor, la Comisión Interamericana tampoco dispone en ningún momento que el medio concreto para garantizar los derechos de la niña Mainumby sea la práctica del aborto, a pesar de que así lo habían solicitado las organizaciones peticionarias. Si se busca bien en las medidas cautelares se comprueba que no menciona expresamente ese medio pues no puede basarlo en ninguna fuente de derecho internacional. Nuevamente el estado pudo garantizar los derechos de la menor salvando las dos vidas.

En el único caso en que un Comité se dirigió a nuestro país en el marco de una petición individual es el caso L.M.R., del Comité de Derechos Humanos, de la ONU. El caso versaba sobre el supuesto previsto en el art. 86 inc. 2 de nuestro Código Penal, que no está en discusión en el presente debate. Nada de lo que dijo el Comité puede ser interpretado en el sentido de que exista una obligación estatal de garantizar un derecho general al aborto.

Existen otros pronunciamientos no vinculantes de organismos internacionales, como los comunicados de prensa de la CIDH, que aún cuando exhortan a los Estados “adoptar medidas integrales e inmediatas para respetar y garantizar los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres” (como en octubre pasado), sólo se refieren a las causales de excusas absolutorias de nuestra legislación.

Voy concluyendo: ningún órgano de derechos humanos exige actualmente la legalización del aborto a petición de la madre durante el primer trimestre. Ningún país de la región ha legalizado el aborto libre hasta la semana 14 (y que sigue siendo a demanda hasta el nacimiento porque basta que declare ante el médico que fue producto de una violación).

Reitero, Argentina no tiene ninguna obligación legal internacional de fuente convencional o consuetudinaria de adoptar la legalización del aborto, que tampoco los órganos internacionales han pedido.

Señores diputados y diputadas: en estos pocos minutos he demostrado que el derecho internacional no exige legalizar el aborto, y no me ha alcanzado el tiempo para exponer cuál es el alcance de las obligaciones internacionales que sí tiene nuestro país de proteger y garantizar el derecho humano a la vida, tanto de la madre como de los no nacidos. Con gusto responderé a las cuestiones que sobre esto último quieran preguntar.

C. Ignacio de Casas
3-V-2018