En el marco del debate de la despenalización del delito de aborto que se está desarrollando en la Cámara de Diputados de la Nación, queremos analizar en esta oportunidad las modificaciones propuestas a la llamada “causal de salud”.
El texto actual: El inciso 1ro. del artículo 86 del Código Penal dispone que no es punible el aborto realizado “con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre cuando el peligro no puede ser evitado por otros medios.”
Los proyectos: Seis de los proyectos presentados[1], con distintas variantes, proponen reformar la actual redacción del código penal. En primer lugar, se tiende a reemplazar la palabra “peligro” por “riesgo”. Además, se busca ampliar el concepto de “salud” para que incluya la dimensión física, psíquica y social. Y, lo más decisivo, es que se pretende eliminar la frase que establece que el peligro para la vida o la salud “no puede ser evitado por otros medios”.
El informe del Jefe de Gabinete: el 23 de mayo de 2018 el Jefe de Gabinete concurrió a la Cámara de Diputados y respondió consultas de los Diputados[2]. Las páginas 948 a 956 del informe estuvieron dedicadas al tema de aborto (preguntas 136, 137, 1181, 1933, 138). Allí el Jefe de Gabinete incurre en una serie de inexactitudes y pronunciamientos favorables al aborto. Particularmente grave es que el informe se refiera al aborto como un “derecho”, cuando ello no surge de ninguna norma legal y la Constitución y tratados sólo reconocen en forma expresa, y garantizan, el derecho a la vida de todo ser humano.
En lo que interesa a nuestro boletín, el informe dedica varios párrafos a lo que llama “causal salud”. Allí promueve una interpretación amplia de esta causal, llegando a afirmar: “otros factores que pueden funcionar como precipitadores de padecimiento mental como la pérdida de empleo, la terminación de una relación íntima significativa, los aspectos específicos que dieron lugar a ese embarazo no intencional y sus circunstancias, la imposibilidad o negación a la interrupción de ese embarazo que pudieran empeorar el estado de la salud mental”. Y propone principios que deberían guiar la aplicación de la “causal salud”: 1. Respeto y protección (abstenerse de obstaculizar directa o indirectamente el acceso a servicios de ILE y garantizar que terceros no lo obstaculicen); cumplimiento (garantizar el acceso efectivo a servicios de ILE/ANP); 2. Igualdad (formal y material: los mismos derechos para todas las personas y adopción de medidas adecuadas para atender las necesidades diferentes); equidad (eliminación de las desigualdades evitables e injustas); 3. No discriminación (evitar que las mujeres se vean afectadas por la ausencia de servicios cuando se trata de acceder a aquellos que les afectan de manera exclusiva como es el caso de la ILE/ANP).
Las críticas que merece el informe del Jefe de Gabinete en este punto son: 1) ignora el requisito fijado por el artículo 86 en el sentido que el peligro para la vida o la salud de la madre no pueda ser evitado por otros medios; 2) incurre en inexactitudes al citar FAL para aplicarlo a la causal del inciso 1ro. cuando ese fallo, ciertamente criticable, se limita a interpretar el inciso 2 del art. 86.[3] 3) ignora por completo el resto del ordenamiento jurídico, incluida la Constitución Nacional, que obliga a defender la vida de toda persona humana desde la concepción.
Alteración de la medicina: Esta modificación de la causal “salud” no sólo constituye una violación en la interpretación del Código Penal, sino que altera profundamente el ejercicio de la medicina. Así, en lugar de procurar salvar las dos vidas, el legislador estaría habilitando la eliminación de una persona por nacer en casos en que existirían posibilidades de salvar su vida aplicando otras alternativas. Si nos referimos, por ejemplo, a la salud física, hoy en día son muy excepcionales los casos en que la situación de peligro de vida de la madre puede demandar intervenir con una acción que conlleve, como efecto secundario no deseado, el aborto. En la mayoría de los casos, gracias a los avances biotecnológicos, hay medios terapéuticos para curar a la madre sin afectar la vida del por nacer. Con mucha más razón hay alternativas en el caso de salud psíquica, ya que podemos pensar en servicios psicológicos de diagnóstico y tratamiento para reestablecer la salud de la madre. Y en el caso de la salud social, legalizar el aborto supondría un abandono de las políticas públicas para la atención de la pobreza y el desempleo, entre muchas otras causales.
Estos proyectos presentan al aborto como si fuera una opción terapéutica más, sin exigir que previamente se agoten las medidas tendientes a evitar la dramática situación de dar muerte al concebido.
Esta interpretación “amplia” de la causal “salud” conduce a una legalización casi completa del aborto por voluntad de la madre.
El aborto indirecto: como hemos aclarado en nuestro informe sobre los proyectos de aborto no punible[4], el caso de no punibilidad contemplado en el Código Penal, para que no signifique una violación del derecho a la vida, debe ser interpretado en el marco de la teoría que admite el llamado doble efecto. Conforme ella, un acto médico que genera un daño será éticamente aceptable cuando se cumplan las siguientes condiciones: i) que el mal no sea directamente querido, sino un efecto secundario del acto principal que en sí mismo es bueno; ii) que existan razones proporcionadas para actuar de esa manera, es decir, que el efecto positivo sea proporcionalmente superior, o al menos equivalente, al efecto negativo. Así, si hay peligro de muerte de la madre por una hemorragia, podría el médico intervenir para salvar su vida y, como efecto secundario no deseado, no sería punible el aborto que ocurre como consecuencia indirecta de su intervención. Ahora bien, como ya explicamos, hoy en día son muy pocos los casos en que esta opción es inevitable y en la gran mayoría de las situaciones se puede salvar las dos vidas.
Derecho comparado: Podemos mencionar algunos ejemplos de países que coinciden en la redacción del actual art. 86 inciso 1:
Costa Rica: el artículo 121 del Código Penal dispone: “Aborto impune. No es punible el aborto practicado con consentimiento de la mujer por un médico si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y éste no ha podido ser evitado por otros medios”.
Bolivia: ii) artículo 266 del Código Penal: “Aborto impune: …Tampoco será punible si el aborto hubiere sido practicado con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no podía ser evitado por otros medios”..
Perú: artículo 119 del Código Penal de Perú: “Aborto terapéutico: No es punible el aborto practicado por un médico con el consentimiento de la mujer embarazada o de su representante legal, si lo tuviere, cuando es el único medio para salvar la vida de la gestante o para evitar en su salud un mal grave y permanente”.
Paraguay: artículo 109 del Código Penal: “No obra antijurídicamente el que produjera indirectamente la muerte de un feto, si esto, según los conocimientos y las experiencias del arte médico, fuera necesario para proteger de un peligro serio la vida de la madre”.
Reflexiones finales
Pretender la despenalización del aborto por la mera existencia de la causal de salud de la madre sin exigir que sea un peligro de vida y que previamente se hayan agotado otras medidas tendientes a evitar la dramática situación de dar muerte al concebido, sería un deliberado incumplimiento del deber impuesto en el artículo 75 inciso 23 de la Constitución, donde expresamente se constriñe al Congreso a legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos en protección del niño en desde el embarazo y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia.
Este incumplimiento se extendería a las disposiciones contenidas en la Convención de los Derechos del Niño (CDN), ya que desde que nuestro país la adoptara -mediante ley 23.859- es deber y responsabilidad del Estado Argentino respetar y garantizar los derechos enunciados en la Convención asegurando su aplicación a cada niño sin distinción alguna… entre los que se encuentran: el derecho intrínseco a la vida, el derecho a recibir la protección y el cuidado necesario para su bienestar, el derecho a conservar las relaciones de familia, entre muchos más (artículos 2, 4, 6 y 8 de la Convención).
Por este motivo es que los proyectos de despenalización de aborto devienen en inconstitucionales, pues implican una negación y retroceso de los derechos humanos fundamentales garantizados constitucionalmente para todos los habitantes de la Nación.
Y es que, como se ha señalado, es obligación del Congreso dictar medidas de acción positiva que resguarden los derechos fundamentales tanto de la madre como del niño por nacer, a fin de garantizar en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño, ya que, en toda medida legislativa, judicial o administrativa se debe considerar primordialmente el interés superior del niño (artículo 6 y 3 CDN).
Informe de Jorge Nicolás Lafferriere y María Bernardita Berti García.
[1] Expte. 2492-D-2017 legaliza el aborto “a sola petición de la persona embarazada”. Expte. 230-D-2018 utiliza la siguiente fórmula: “Si estuviera en riesgo la vida o la salud física, psíquica o social de la mujer, considerada en los términos de salud integral como derecho humano”. Expte. 443-D-2018: “Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios”. Expte. 569-D-2018: “Para preservar la salud física, psíquica o social de la mujer”. Expte. 0897-D-2018 “se pusiere en riesgo su salud o su vida”. Expte. 1082-D-2018 “ante la existencia de peligro para la vida o la salud de la persona gestante”. Expte. 1115-D-2018: “Si estuviera en riesgo la vida o la salud física, psíquica o social de la mujer, considerada en los términos de salud integral como derecho humano”. Expte. 1817-D-2018: “Si tuviese como finalidad evitar un peligro para la vida o la salud de la persona gestante y este peligro no pudiese ser evitado por otros medios”.
[2] https://www.hcdn.gob.ar/prensa/PDF/JGM_-_INFORME_110_HCDN.pdf
[3] A ese respecto, el informe atribuye a la Corte ciertas consideraciones relativas al inciso 1° del artículo 86 del Código Penal (que contempla el supuesto de aborto cometido con motivo del peligro para la salud de la madre) que no figuran en el texto de la sentencia de dicho tribunal.
[4] https://centrodebioetica.org/wp-content/uploads/2018/03/An%C3%A1lisis-del-proyecto-de-ley-de-aborto-libre-y-propuestas-para-la-maternidad-vulnerable.pdf