El 1ro. de septiembre de 2015 en la causa “L.E.H. y otros c/O.S.E.P” la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) confirmó una sentencia de la Suprema Corte de Mendoza que había rechazado una demanda que solicitaba que una obra social cubra el diagnóstico genético preimplantatorio (DGP).
El DGP es un estudio que se realiza para seleccionar embriones concebidos en forma extracorpórea a través de análisis de sus características genéticas. En algunos casos el DGP se usa para elegir un embrión que será transferido por alguna característica buscada, mientras que el resto de los embriones concebidos resulta crioconservado o bien descartado. En otros casos, el DGP se usa para descartar los embriones que no son deseados, bien porque presentan alguna patología o bien por otras razones. Consecuentemente, el DGP es una técnica muy cuestionada porque importa una grave discriminación entre las vidas humanas luego de la fecundación y avanza en lo que se considera una forma de eugenesia, es decir, de mejora de la raza.
Para la CSJN, el DGP no está incluido en la cobertura establecida por la ley 26862 de cobertura de las llamadas “técnicas de reproducción humana médicamente asistida” (TRHA). Señala que los derechos a la salud y a la salud reproductiva “no son absolutos sino que deben ser ejercidos con arreglo a las leyes que reglamentan su ejercicio, en la forma y extensión que el Congreso, en su uso de sus facultades propias, lo estime conveniente a fin de asegurar el bienestar general (arts. 14 y 28 de la CN), con la única condición de no ser alterados en su substancia” (considerando 5).
En su sentencia, la CSJN sostiene que el legislador le confiere al Ministerio de Salud como autoridad de aplicación de esa ley la responsabilidad “de autorizar los nuevos procedimientos y técnicas reproductivas que sean producto de los avances tecnológicos y que, por ende, no han sido definidos por la ley” (considerando 9). En consecuencia, no corresponde al Poder Judicial –según la Corte- incluir el DGP entre las prestaciones que deben ser cubiertas por las obras sociales. La Corte sostiene en el considerando 10: “en razón de lo expuesto, deviene inadmisible que sean los jueces o tribunales -y más aún dentro del limitado marco cognoscitivo que ofrece la acción de amparo- quienes determinen la incorporación al catálogo de procedimientos y técnicas de reproducción humana autorizados, una práctica médica cuya ejecución ha sido resistida en esta causa…”.
La sentencia confirmada: El 30 de julio de 2014 la Sala Primera de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza había dictado sentencia en esta causa rechazando la solicitud de cobertura del DGP, con voto de mayoría de los Dres. Jorge H. Nanclares y Alejandro Perez Hualde, mientras que el Dr. Omar Palermo formuló una disidencia en favor de la acción. El fallo confirma una sentencia que excluyó la posibilidad de aplicar el DGP. En su voto el Dr. Pérez Hualde formuló un importante desarrollo sobre la protección del embrión humano frente al DGP y la no aplicación al caso del fallo “Artavia Murillo” de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
En el considerando 4 de la sentencia la CSJN aclara que no va a abordar “todos los temas propuestos”. Sin embargo, la sentencia mendocina confirmada resultó protectoria del derecho a la vida del embrión y contraria el DGP y por tanto la CSJN ha señalado un rumbo de protección del embrión que sería incoherente desconocer en el futuro.
Igualmente, pese a que la demanda solicitaba encuadrar la cobertura del DGP como una exigencia de “derechos humanos” en aplicación de la sentencia “Artavia Murillo” de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la CSJN no menciona ese fallo. Incluso la CSJN se apartó del dictamen de la Procuración General de la Nación que se pronunció a favor de la cobertura del DGP invocando “Artavia Murillo”. En consecuencia, podríamos concluir que la sentencia “Artavia Murillo” no puede considerarse obligatoria en nuestro país al menos en lo que respecta al DGP pues la CSJN no la aplicó al caso, siendo que había sido expresamente considerada en el dictamen de la Procuración.
El DGP conlleva la necesidad de la concepción de un alto número de embriones para realizar la selección. En la causa mendocina se recoge un testimonio que señala que hubiera sido necesario hacer el DGP sobre al menos “quince embriones”. Deliberadamente se crean vidas humanas para someterlas a un estudio genético que se convierte en una suerte de “control de calidad”. Esos embriones que no pasan el “control”, son privados del “derecho a nacer” y del derecho a la vida. Estamos ante una de las expresiones más graves de una “cultura del descarte” que convierte a la vida humana en un mero recurso disponible. La CSJN ha puesto un límite a esta pretensión de expansión del poder biotecnológico sobre la vida humana y esperamos que en el futuro se ratifique este rumbo.
Informe de Jorge Nicolás Lafferriere