Entre los más graves defectos constitucionales que presenta el proyecto de nuevo Código Civil y Comercial que está debatiendo una Comisión Bicameral del Congreso Argentino se encuentra la vulneración del derecho a la identidad de los niños concebidos por técnicas de fecundación artificial con gametos de terceros.
En anteriores boletines hemos analizado el tema. Por su parte, el nuevo texto difundido el 14 de noviembre en forma de predictamen elaborado por el bloque oficialista no contiene modificaciones sustantivas en la materia, de modo que se permite la fecundación heteróloga lo que vulnera el derecho a la identidad de los niños así concebidos, agravada por el anonimato que sólo cede muy excepcionalmente.
En los fundamentos del predictamen se afirma: “Se equipara la filiación por técnicas de reproducción humana asistida junto con la natural y la adoptiva plena. Para tales técnicas se regula el consentimiento informado, con prevalencia de la voluntad procreacional”. En realidad ello no es así como procuraremos demostrar a continuación.
Si comparamos la propuesta de regulación de la filiación por técnicas de fecundación artificial en relación a la adopción podemos ver las siguientes diferencias:
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Niños adoptados |
Niños concebidos por procr. art. |
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Derecho a la identidad como principio general |
El derecho a la identidad personal de los niños está enumerado entre los principios generales (art. 595 inc. b) |
El derecho a la identidad de los niños ni siquiera es mencionado |
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Primacía de la familia de origen biológico |
Se presenta como un derecho de los niños para satisfacer sus necesidades afectivas y materiales, “cuando éstos no le pueden ser proporcionados por su familia de origen” (art. 594). |
Los vínculos biológicos son considerados irrelevantes. Rige la voluntad procreacional (art. 561). |
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Agotar las posibilidades de permanecer en la familia de origen |
Se exhorta al agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada (art. 595 inc. c, art. 607). |
No hay normas similares
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Conocer los orígenes biológicos |
El derecho a conocer los orígenes es uno de los principios generales (art. 595 inc. e) y tiene una regulación de muy amplia legitimación para el niño (art. 596). |
En principio no puede conocer sus orígenes biológicos, salvo los datos médicos del donante por motivos de salud o bien la identidad del donante por razones fundadas (art. 564). |
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Preservar vínculos fraternos |
La preservación de los vínculos fraternos es un principio general (art. 595 inc. d) |
No se toma ningún recaudo en este sentido |
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Posibilidad de mantener vínculo con la familia de origen |
“Cuando sea más conveniente para el niño, niña o adolescente, a pedido de parte y por motivos fundados, el juez puede mantener subsistente el vínculo jurídico con uno o varios parientes de la familia de origen en la adopción plena, y crear vínculo jurídico con uno o varios parientes de la familia del adoptante en la adopción simple” (art. 621). |
Esta posibilidad no se reconoce a las personas concebidas por técnicas de fecundación artificial. |
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Obligación de los padres de dar a conocer el origen biológico |
“Los adoptantes deben comprometerse expresamente a hacer conocer sus orígenes al adoptado” (art. 596). |
No hay ninguna norma que exija eso y podría suceder que el niño nunca se entere sobre cómo fue concebido. |
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Derecho a ser oído |
Es un principio general el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez” (art. 595 inc. f). |
No hay una norma así |
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Adición del apellido de origen |
En la adopción plena, se contempla la posibilidad de que “excepcionalmente, y fundado en el derecho a la identidad del adoptado, a petición de parte interesada, se puede solicitar agregar o anteponer el apellido de origen al apellido del adoptante” (art. 626 y art. 605). |
No hay una norma así |
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Respeto al derecho a la identidad, criterio para elegir al guardador |
Para seleccionar a los guardadores con miras a la adopción, el juez debe considerar como un criterio “el respeto asumido frente al derecho a la identidad y origen del niño, niña o adolescente” (art. 613) |
No hay norma similar |
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Comunicación, alimentos y apellido de la familia de origen en la adopción simple |
En la adopción simple no se extinguen los derechos y deberes que resultan del vínculo de origen (art. 627). |
No hay normas similares |
A su vez, si comparamos la filiación por las técnicas con la filiación por naturaleza podemos ver las siguientes diferencias:
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Hijos por naturaleza |
Hijos por fecundación artificial. |
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Regla general |
La filiación se determina por la verdad biológica |
La filiación se determina por la voluntad procreacional |
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Maternidad |
Se determina por el parto |
Se determina por el parto (nuevo art. 561) |
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Posibilidad de reclamar filiación |
Puede reclamar la filiación contra su madre o padre biológico |
No puede reclamar filiación contra dador de gametos ni establecer ningún tipo de contacto con él. Sólo puede revelarse la identidad del donante por razones fundadas. |
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Deber de procurar determinar la paternidad |
Existe obligación jurídica de determinar la paternidad si el niño es inscripto sólo con filiación materna |
No se permite indagar la paternidad si el niño es inscripto sólo con filiación materna. |
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Posibilidad de impugnar la maternidad o la paternidad |
Pueden impugnar la maternidad o la paternidad |
No pueden impugnar ninguno de los vínculos filiatorios |
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Denominación de los vínculos filiatorios |
Mantiene la denominación “maternidad” y “paternidad” |
No habla de maternidad o paternidad y recurre al genérico “progenitores” o “vínculos filiatorios” |
Esta síntesis deja en evidencia no sólo el tratamiento diferenciado y discriminador que realiza el proyecto de Código Civil respecto a los niños concebidos con técnicas heterólogas, sino también los dilemas jurídicos y éticos a los que conduce la aplicación de unas técnicas que siguen una lógica productiva surgida de una visión absolutizante de la voluntad humana.