El pasado 18 de junio de 2013 el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 86 de la Ciudad de Buenos Aires dictó sentencia en la causa “N.N. o DGMB s/ inscripción de nacimiento”, mediante la cual se ordenó “la inscripción del nacimiento de la niña como hija de los actores, quienes ante la imposibilidad biológica de concebir, recurrieron a la técnica denominada ‘gestación por sustitución’[1].

En el pasado hemos estudiado la problemática del alquiler de vientres en profundidad, considerando la experiencia de países donde está permitida y los argumentos de fondo que se han esgrimido en torno a su licitud[2]. A continuación plantearemos una serie de breves reflexiones a fin de analizar los alcances de la medida adoptada y sus implicancias. Para ello nos centraremos en el concepto de voluntad procreacional, la naturaleza del vínculo entre los aportantes de los gametos y la mujer subrogante y la imparcialidad de los fundamentos del tribunal.

EL ELEMENTO VOLITIVO EN LA FILIACIÓN.

El fallo decide ignorar las normas vigentes en materia de filiación y legitimar el alquiler de vientre ya ocurrido a partir de la noción de “voluntad procreacional”:

“La filiación es nada menos que la denominada “voluntad procreacional”, (…)  esto importa, la intención de querer engendrar un hijo con material biológico propio empero, acudiendo, a la portación del embrión en el vientre de un tercero para su gestación y alumbramiento posterior”. [El subrayado nos pertenece]

La conceptualización de la voluntad procreacional contenida en el fallo  resulta interesante, pues al tiempo que permite que la gestación sea “desdoblada”, su aplicación literal excluiría la posibilidad de la fecundación artificial heteróloga, pero el tribunal no es suficientemente claro en este punto.

Más adelante destaca “La existencia de uniones afectivas donde la reproducción natural no resulta posible, obliga admitir la construcción de un parentesco que no se funde en bases biológicas, sino en la construcción de vínculos basados en la socioafectividad; y cuya construcción dependen de la existencia de una voluntad procreacional, a la que sin duda debe dar una respuesta el ordenamiento jurídico”.

Aunque en el caso concreto comentado la niña fue concebida con gametos provenientes del mismo matrimonio (reproducción homóloga), nada obsta a que se pretenda que el fundamento de dicho vínculo sea ampliado y aplicado también en casos de fecundación heteróloga, incluso en aquellos casos en que la imposibilidad de concebir no responda a problemas de infertilidad (donación de gametos para personas solteras y/o parejas del mismo sexo).

Más adelante el tribunal cita:

“La llamada voluntad procreacional entonces no es más ni menos que el querer engendrar un hijo, darle afecto y asumir la responsabilidad de su educación y crianza, por ello contiene sin dudas el elemento volitivo que tiene en miras adquirir derechos y obligaciones emergentes de la relación paterno filial que, justamente, en el campo de la reproducción humana asistida – se ha afirmado – es la típica fuente de creación del vínculo (Gil Domínguez, Herrera, Fama “Derecho Constitucional de Familia”, T.II, Ediar, 2006, p.833 y stes, Krasnow Adriana “La verdad biológica y la voluntad procreacional”, LL, 2003 F 1150, Kemelmajer de Carlucci Aida, Herrera Marisa, Lamm Eleonora, “Filiación y homoparentalidad. Luces y sombras de un debate incómodo y actual” LL 20/09/2010, entre otros)”.

El fallo ha ignorado profundas objeciones ético-jurídicas que afectan a las técnicas de procreación artificial en general. Ahora bien, la admisión de la voluntad procreacional conduce a una discriminación entre progenitores “naturales” y “artificiales”, en la medida en que en los primeros, no se contempla el elemento volitivo para la determinación de la filiación. En ese caso, dicho vínculo no sería regulable contractualmente, mientras que en los casos de procreación artificial estarían incluidos en el ámbito de la autonomía de la voluntad de quienes ordenaran las técnicas.

¿Y si un “progenitor natural” no quiere engendrar un hijo? ¿Y si no quiere darle afecto y asumir la responsabilidad de su educación y crianza? ¿Y si no puede hacerlo?

Entendemos acertada la exclusión del elemento volitivo en materia de filiación, alineándonos a la tradición jurídica argentina que la entiende como una cuestión de Orden Público y ello se aplica también para los casos de procreación artificial.

NATURALEZA DEL VÍNCULO DE SUBROGACIÓN.

Aunque el fallo no se detiene en este apartado, cabría dilucidar la naturaleza del vínculo entre los aportantes de los gametos y la mujer subrogante.

En el caso en cuestión las partes estarían unidas por una estrecha amistad lo cual, a priori, bastaría para garantizar la gratuidad de la subrogación (al menos en términos generales, pues como hemos señalado en otras oportunidades, existe una gran cantidad de gastos médicos, de movilidad y asistenciales implícitos en el embarazo).

Casualmente, en el carácter gratuito de la “maternidad subrogada” anclan los redactores de la parte pertinente del proyecto de reforma del Código Civil para intentar presentar la técnica alejándose de la experiencia de países como India, donde las mujeres de menos recursos son las que habitualmente prestan el servicio de subrogación.

De todos modos, sí se destaca que la opción del alquiler de vientres en el exterior fue desechada en función de los altos costos, lo que da cuenta del carácter oneroso de las técnicas empleadas, no se trataría de una alternativa siempre gratuita.

CONCEPCIÓN, CRIOCONSERVACIÓN Y ELIMINACIÓN DE EMBRIONES.

De fondo las cuestiones éticas jurídicas a resolver son las relacionadas con la licitud de las técnicas de procreación humana asistida y con el  reconocimiento de la naturaleza jurídica de los embriones resultantes en las distintas etapas de su desarrollo, como así también con el derecho a la identidad.

En el caso estudiado, el fallo señala que mediante la técnica de fecundación in vitro se concibió un embrión, el cual fue implantado en el vientre de la mujer subrogante y nació luego del embarazo. Pero la afirmación “se logró un embrión”, no implica que no se hayan concebido otros.

Lo que no se deduce del fallo es cuántos embriones fueron concebidos en total y en caso de haber sido más de uno, cuál fue su destino: destrucción, criopreservación, donación. Todas opciones jurídicamente reprochables.

PARCIALIDAD DE LOS FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL.

De las normas aplicables en materia de filiación y determinación de la maternidad y la paternidad enunciadas en la sentencia, surge con claridad cuáles son los principios vigentes en el derecho argentino. Son normas inderogables e indisponibles por la simple voluntad.

Ahora bien, para fundar su decisión el tribunal no se apoya en las normas vigentes, sino que acude al derecho proyectado, fundamentalmente al proyecto de reforma y unificación de los códigos Civil y Comercial de la Nación y a la doctrina favorable a dicha reforma. Se omitió toda referencia a la porción de la doctrina que se pronuncia en sentido contrario y a los datos que es posible recoger de las audiencias públicas celebradas con motivo de la discusión del proyecto de reforma, de los que surge el claro rechazo de prácticamente todas las ponencias sobre las técnicas de reproducción humana asistida. Particularmente contundente fue el rechazo a la fecundación post-mortem y a la maternidad subrogada.

Las normas sobre determinación de la maternidad hacen de manera decisiva al derecho a la identidad de los niños, quienes tienen derecho a que no se quiebre la unidad de todos los elementos que conforman esa identidad. El alquiler de vientre es una forma de violentar ese derecho a la identidad.

La imparcialidad de las sentencias judiciales es una de las garantías fundamentales para proteger los intereses involucrados y a fin de lograr un estándar mínimo de seguridad jurídica.

Sería positivo que se contemplaran las visiones omitidas, que –por otro lado- parecen representar las opiniones de expertos en la problemática biojurídica y de gran parte de la población.

CONCLUSIÓN.

Tal como hemos sostenido en otras oportunidades, el derecho debe ocuparse de regular la realidad del hombre, lo que no implica aceptar incondicionalmente todo lo que es posible. Existen posibilidades técnicas que ponen en riesgo o efectivamente atentan contra la dignidad del ser humano y especialmente contra los derechos y los intereses de los sujetos más desprotegidos de la sociedad, los menores, las mujeres, y los pobres. Es por esa razón que el derecho puede convertirse en una herramienta fundamental para balancear las relaciones interpersonales, entre el Estado y los individuos y entre los Estados.

Esperamos que los legisladores que tienen en sus manos la discusión del proyecto de reforma del Código Civil y otras importantes normas, y los jueces, que deben resolver los planteos concretos que se realicen, cumplan en afrontar tan difíciles e importantes cuestiones con la seriedad y la objetividad necesaria, para impedir que visiones sesgadas se impongan minimizando la evidencia científica que debiera actuar de base.

Autor: Leonardo Pucheta