Promulgada la ley 27610 de aborto en Argentina con veto de una palabra

1. Introducción

El 15 de enero de 2021 se publicó en el Boletín Oficial la ley 27610 de legalización del aborto en Argentina junto con el decreto 14-2021 del Poder Ejecutivo que promulga esa ley, al mismo tiempo que veta la palabra “integral” en los artículos 4 y 16. También se publicó la ley 27611 de atención y cuidado integral de la salud durante el embarazo y la primera infancia. La ley de aborto, conforme lo dispuesto por el art. 5 del Código Civil y Comercial, entra en vigencia después del octavo día de su publicación, es decir, el 24 de enero de 2021.

2. La ley de aborto

En anteriores boletines hemos analizado la ley de aborto aprobada, que legaliza el aborto a simple demanda hasta la semana 14 de embarazo inclusive y, luego de esa semana, en dos causales (violación o riesgo para la vida o la salud de la madre). Para ello, se modifica el Código Penal, incorporando también nuevas figuras como la que sanciona al funcionario o personal de salud que dilatare injustificadamente, negare u obstaculizare la realización de un aborto. El texto impulsa el aborto de las personas menores de edad sin la necesaria intervención de sus padres y recorta la información que se brinda a la madre. El aborto queda incluido en el Programa Médico Obligatorio y todo el sistema de salud debe cubrirlo. Además, regula deficientemente la objeción de conciencia individual e institucional y obliga a capacitar al personal de instituciones educativas y de salud en temas de perspectiva de género.

Entre las numerosas críticas que merece la ley, que es injusta e inconstitucional, enfatizamos que se trata de una clara violación del derecho a la vida de la persona por nacer, que son discriminadas según sean deseadas o no deseadas, se afecta la libertad de conciencia, de pensamiento, de religión y de asociación, se vulnera la libertad de ejercicio profesional, se traicionan los fines de la medicina, se violentan los derechos y deberes de los padres sobre sus hijos, se afecta el sistema federal de gobierno y, en última instancia, se instala un mecanismo legal de eliminación de personas humanas.

3. El veto de la palabra “integral”

El decreto 14/2021 en su artículo 1º “observa la palabra “integral” a continuación de la palabra “salud” en el inciso b) del artículo 4° y en el artículo 16, en el inciso 2) del artículo 86 del Código Penal que sustituye, del Proyecto de Ley registrado bajo el N° 27.610”. La observación un mecanismo constitucional que otorga al Poder Ejecutivo la posibilidad de vetar total o parcialmente el contenido de una ley. La norma entra en vigencia, pero sin las palabras que han sido “observadas”.

El veto de la palabra “integral” se vincula con los abortos que se realicen pasadas las 14 semanas de embarazo. A continuación, podemos ver el texto original y, resaltada, la palabra que ha sido eliminada en la versión final vigente de la ley:

“Art. 4º — Interrupción voluntaria del embarazo. Las mujeres y personas con otras identidades de género con capacidad de gestar tienen derecho a decidir y acceder a la interrupción de su embarazo hasta la semana catorce (14) inclusive, del proceso gestacional.

Fuera del plazo dispuesto en el párrafo anterior, la persona gestante tiene derecho a decidir y acceder a la interrupción de su embarazo solo en las siguientes situaciones:

a) Si el embarazo fuere resultado de una violación, con el requerimiento y la declaración jurada pertinente de la persona gestante, ante el personal de salud interviniente.

En los casos de niñas menores de trece (13) años de edad, la declaración jurada no será requerida.

b) Si estuviere en peligro la vida o la salud integral de la persona gestante”.

“Art. 16 —  Sustitución del artículo 86 del Código Penal. Sustitúyese el artículo 86 del Código Penal de la Nación, por el siguiente:

Artículo 86.- No es delito el aborto realizado con consentimiento de la persona gestante hasta la semana catore (14) inclusive del proceso gestacional.

Fuera del plazo establecido en el párrafo anterior, no será punible el aborto practicado con el consentimiento de la persona gestante:

1. Si el embarazo fuere producto de una violación. En este caso, se debe garantizar la práctica con el requerimiento y la declaración jurada de la persona gestante ante el o la profesional o personal de salud interviniente.

En los casos de niñas menores de trece (13) años de edad, la declaración jurada no será requerida.

2. Si estuviera en riesgo la vida o la salud integral de la persona gestante.” 

Conforme lo establece la Constitución Nacional, el veto parcial del Poder Ejecutivo debe ser informado al Congreso Nacional, que tiene la potestad de insistir en el texto original de conformidad con lo dispuesto por los arts. 80 y 83 de la Constitución Nacional y lo normado por la ley 26122. El resto del articulado se encuentra vigente porque, según el Poder Ejecutivo, el veto parcial no altera el espíritu ni la unidad del texto sancionado.

4. Los fundamentos del veto a la palabra “integral”

El análisis del Decreto 14-2021 permite advertir una multiplicidad de razones que llevaron a vetar la palabra “integral” como calificativo de “salud” en las causales de abortos no punibles luego de la semana 14 de embarazo (arts. 4 y 16 Ley 27610).

a) El debate en el Senado:

El primer motivo que se invoca en el Decreto 14-2021 para el veto parcial está vinculado con el debate de la ley en el Senado y los compromisos políticos que tomó el oficialismo, sobre todo por el pedido del senador Weretilneck. En efecto, el primer considerando del Decreto 14-2021 dispone: “Que la Presidenta de la Banca de la Mujer del SENADO DE LA NACIÓN, en el marco de la sesión especial del 29 de diciembre de 2020, realizó una consideración respecto a la palabra “integral” en el artículo 4°, inciso b) y en el artículo 16, en el inciso 2 del artículo 86 del Código Penal que sustituye, y el PODER EJECUTIVO NACIONAL entiende conveniente observar la palabra “integral” que califica a la salud en las normas indicadas precedentemente”.

Cuando analizamos la versión taquigráfica de la sesión del Senado del 29-12-2020, la senadora Durango, Presidenta de la Banca de la Mujer, sostuvo: “Voy a hacer una observación parcial en el artículo 4°, inciso b) y en el artículo 16, respecto del inciso 2) del artículo 86, de la palabra “integral”. En el proyecto de ley enviado por el Poder Ejecutivo nacional se incorpora una pequeña modificación del texto del artículo 86 vigente que establece, en sus incisos 1) y 2), las causales de no punibilidad del aborto para adecuarlos en su redacción de 1921 a los estándares normativos y jurisprudenciales. Con este fin, se incluyó la palabra “integral” luego de “salud”. Pero dadas las inquietudes que ha generado esa actualización propuesta en la redacción del inciso 2) del artículo 86, así como la correspondiente redacción del inciso b) del artículo 4° del proyecto, hemos promovido, en consulta con el Poder Ejecutivo nacional, que al momento de la promulgación se observe, parcialmente, el proyecto de ley –en caso de ser sancionado–, a fin de dar claridad al objetivo de la propuesta: mantener las causales de la ILE vigente desde 1921 para que sigan como hasta hoy, y para ello vetar parcialmente la palabra “integral” en el inciso 2) del artículo 86 y en el inciso b) del artículo 4°. Este es un compromiso que asumimos”.

Las inquietudes a las que se refiere la senadora Durango y el Decreto 14-2021 eran las que había expresado el senador Alberto Weretilneck en la reunión conjunta de comisiones de Banca de la Mujer, Salud y Justicia del día 17 de diciembre de 2020 y que reiteró en el debate en el plenario del Senado el día 29 de diciembre. Al respecto, es bien sabido que el oficialismo no contaba inicialmente con los votos para aprobar la iniciativa en el Senado y estaba realizando negociaciones con los llamados “indecisos”. Por eso lo que planteaba Weretilneck era recogido por el oficialismo para asegurarse ese voto en favor de la ley.

En efecto, durante el debate en el plenario, el 29 de diciembre, el senador Weretilneck afirmó: “Que tiene que haber seguridad jurídica también para quienes lleven adelante las interrupciones, para quienes vayan a aplicar esta ley. Que ningún médico puede ver amenazada ni su libertad ni su carrera ni su matrícula. Tenemos que generar una ley que deje esta tranquilidad y que la podamos aplicar. Por esto ha sido mi posición en la comisión y por esto ha sido lo que hemos transmitido en estos días…. Como hoy anunció la miembro informante y como anunció hoy, también, la senadora Durango, algunos de esos temas, varios, han sido aceptados en la modificación. Esencialmente, el término de “salud integral”, que creo que para la ley abría una puerta inmensa, e íbamos a terminar con la inaplicabilidad de esta ley. Todos sabemos lo que significa el concepto de salud integral por la OMS, que es no necesariamente una enfermedad; que la OMS define la salud integral como una cuestión física, psíquica y social. Por lo tanto, esto nos iba a generar, a lo largo del embarazo, una innumerable cantidad de situaciones todas judicializables. Y estoy absolutamente convencido de que iba a transformar a prácticamente la totalidad de los planteles de salud del país en objetores de conciencia. Entonces, creo que la posibilidad del veto del concepto de salud integral aleja todas estas circunstancias y permite tener una ley viable”.

Previamente, en el debate de las comisiones del 17 de diciembre de 2020 el mismo Wereltineck había dicho: “Creo que hay un punto que es, sumamente, determinante para esto: el inciso b), del artículo 4°. El artículo 4° dice, claramente, que la interrupción del embarazo se puede dar hasta la semana catorce, inclusive. Fuera del plazo dispuesto en el párrafo anterior, una persona gestante tiene derecho a decidir y a acceder a la interrupción de su embarazo solo en las siguientes situaciones: en el caso de las violaciones y, en el del inciso b), que dice: “Si estuviere en peligro la vida o la salud integral de la persona gestante”. Esto significa que en los casos de violación y de peligro de la vida no hay plazos y que en el caso de la salud integral, tampoco.El problema que tenemos es que en el año 21 se hablaba de salud y se hablaba de la salud como una sola cosa que tenía que ver con la vida. En 2006, la OMS redefinió el concepto de salud y empezó a aplicar el de “salud integral”. Y la salud integral es una cosa muy superior a la salud. La salud integral se compone de las causales psíquica, social y física. La OMS toma, dentro de la salud integral, a la causal social; es decir que la pobreza, la inestabilidad laboral y la imposibilidad de contar con una vivienda son factores de salud integral. Por lo tanto, yo podría interpretar que el no tener un lugar donde vivir en el curso de un embarazo o la pérdida un trabajo en el curso de un embarazo podría ser un motivo de salud integral. Lo mismo digo respecto de una causal psíquica –nadie de nosotras y nosotros está exento de tener un problema psíquico– a lo largo de un embarazo. En consecuencia, un problema psíquico en cualquiera de los meses del embarazo podría ser una causal para la interrupción. Entonces, me parece que ese inciso de este artículo es sumamente amplio y nos llevará a que esta ley termine, indefectiblemente, en todos los tribunales del país y en la Corte Suprema; pero, además, llevará –si esto queda así– a que todos los planteles médicos de todo el país se transformen en objetores de conciencia, pues nadie va a querer arriesgarse a que una mujer que esté cursando un embarazo de seis, siete u ocho meses, por una situación de pobreza extrema, con todo el derecho, llegue a un hospital y plantee la posibilidad de interrumpir el embarazo”.

La relevancia de lo expresado por Weretilneck se aprecia por lo dicho por un senador del bloque oficialista, el Sr. Parrilli, quien sostuvo en la citada reunión de comisión del 17 de diciembre de 2020: “Simplemente, me parece que son muy atendibles todos los temas que ha planteado el senador Alberto Weretilneck… Me parece que es muy loable que en el recinto dejemos planteadas estas inquietudes que el senador expresa. Más allá de que esté o no expresado en el texto, sí debe estar claro el espíritu de la ley, que no es para nada menoscabar el derecho de nadie ni generar ninguna situación de violencia en ninguna persona. Me parece que lo que plantea el senador Weretilneck, por lo menos lo que yo entiendo, es posible que lo dejemos sentado, que lo deje sentado en el recinto cuando se trate como el espíritu de los legisladores”.

Complementariamente, hay que señalar que en el debate en el plenario del 29-12-2020 la senadora Tapia también se refirió al tema y dijo que el proyecto “permite y reconoce como derecho el aborto más allá de la semana 14, sin límite de edad gestacional; por lo que podría hacerse la práctica en gestaciones tardías durante los nueve meses. Debemos recordar que luego del quinto mes el feto es viable fuera del útero. Esto se establece en el segundo párrafo del artículo 4°, al no requerirse denuncia en caso de violación y bajo la amplia y ambigua causal de salud integral, que es definida por la OMS como un estado de perfecto bienestar físico, mental y social y no solo la ausencia de enfermedad. Yo me pregunto: ¿quién de nosotros posee tal estado? Ninguno. Por lo tanto, en cualquier circunstancia se podría solicitar un aborto de acuerdo con esa causal”.

Cabe resaltar, que en la misma reunión de comisiones del 17-12-2020, el Dr. Fernando Toller, expositor invitado, se refirió al tema afirmando: “¿Qué es salud integral? Es un estado de perfecta armonía; una onda de nirvana tipo OMS, Organización Mundial de la Salud. ¿Qué significa esto? Que según el informe que sacó la provincia de Buenos Aires de los abortos que hizo entre enero y junio de este año, 5.700, el 97 por ciento fueron por una difusa salud. Les digo una cosa: el caso “F.A.L.” no habla nunca de la causal salud, en ningún momento. El caso “F.A.L”., que está justificando este 97 por ciento de abortos, no habla en ningún momento de salud. Lo pueden ir a ver. Por lo tanto, está muy lejos lo que dice el Código Penal argentino desde hace cien años y que se repite mucho. Porque dice que es salud y vida, que tiene que verlo un médico diplomado –por lo tanto, es salud física– y no puede ser evitado por otros medios”.

Todos estos elementos son decisivos para interpretar el alcance de la nueva causal “salud” para la no punibilidad del aborto pasada la semana 14.

b) Mantener las causales ya vigentes en el Código Penal desde 1921

Sentada las consideraciones de los senadores que llevaron al veto, el Decreto 14-2021 señala un segundo argumento para observar la palabra “integral”: “Que esta observación tiene como objeto dar claridad al texto del proyecto en su parte pertinente, es decir, mantener las causales de interrupción legal del embarazo tal cual han estado vigentes desde 1921 para que sigan rigiendo del mismo modo a partir de la promulgación de la presente ley, en el marco de los estándares normativos y jurisprudenciales actuales”.

Nuevamente aquí aparece reforzada la idea de que incorporar la expresión “integral” suponía una situación “no clara”. Y esa falta de claridad tiene que ver con lo que habían debatido los senadores y más concretamente, con el pedido del Senador Weretilneck.

c) La autosuficiencia del concepto de “salud”

Finalmente, el decreto 14-2021 completa la fundamentación del veto afirmando:

 “Que, de conformidad con los estándares de la ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD (Constitución de la Organización Mundial de la Salud) y la normativa internacional y local vigente (Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Protocolo Facultativo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Ley N° 26.657, entre otras), la salud no requiere calificativos para ser comprendida en su concepto.

Que, en ese sentido, el agregado de la palabra “integral” no ha aportado claridad en el debate del proyecto de ley en el Congreso.

Que la “salud” como concepto es autosuficiente por lo que, a los fines de guardar consistencia normativa y de asegurar que la atención de la salud se realice de acuerdo con los compromisos nacionales e internacionales asumidos para la protección de ese derecho, se propicia eliminar la palabra “integral” por medio de su observación parcial por parte del PODER EJECUTIVO NACIONAL en el inciso b) del artículo 4° y en el artículo 16, en el inciso 2 del artículo 86 del Código Penal que sustituye”.

Vemos aquí que la cuestión de la falta de claridad del término integral se mezcla con la remisión al concepto de salud de la OMS. En realidad, el punto central era otro y el decreto aquí parece querer insistir en el concepto amplio de salud que era motivo de problemas en el debate en Senado.

5. Una reflexión provisoria sobre el veto

La eliminación de la palabra “integral” como calificativo de la salud para justificar los abortos pasadas la semana 14 es un pequeño retoque en una ley que es gravemente injusta e inconstitucional. Estamos ante un serio problema de hondas repercusiones culturales, por las proyecciones que tiene que la ley haya decidido legitimar la eliminación de personas humanas.

En cuanto al alcance del veto que aquí hemos analizado podemos concluir, provisoriamente:

  • Es indudable que el veto tiene como origen el debate en el Senado y lo expresado por el Senador Weretilneck, recogido por la senadora Durango como presidenta de la Comisión Banca de la Mujer que era la cabecera de las comisiones que tuvieron intervención previa.
  • El Senador Weretilneck apuntó a limitar los alcances de un derecho a la salud entendido en forma tan amplia que legitimara el aborto a simple demanda luego de la semana 14.
  • Tal limitación supondrá considerar únicamente como incluidos en la situación de no punibilidad del nuevo art. 86 del Código Penal los casos en que esté en juego una situación de grave peligro para la salud física y en que sea imposible procurar salvar las dos vidas en razón de no haber medios terapéuticos alternativos (suponiendo que esos casos aun puedan existir en la medicina moderna).
  • El problema que recoge el decreto 14-2021 es el de la falta de claridad que significaba la palabra “integral”. Así, deben interpretarse en ese sentido las otras consideraciones que hace el decreto sobre la intención de mantener el sentido de las causales ya vigentes y sobre la remisión a los criterios sobre lo que se considera salud.
  • Igualmente, la interpretación de la causal “salud” deberá realizarse en función de criterios sistemáticos, tomando en cuenta el principio de razonabilidad y proporcionalidad con otras reglas del sistema, como son las propias normas que señalan la protección del derecho a la vida desde la concepción. Así, sería irrazonable que se pretenda abortar por motivos de disfunción social o psicológica.
  • Por otra parte, debe tenerse en cuenta que es el Poder Ejecutivo, que redactó el proyecto de ley y lo envió al Congreso, quien ahora decide quitar la palabra que figuraba inicialmente ante la constatación en el Senado de los problemas que suscita, recortando así los alcances del propio texto, en uso de sus atribuciones constitucionales.
  • Los principales perjudicados por una duda interpretativa serán, además de las personas por nacer que eventualmente sean abortadas, los profesionales de la salud, incluso los no objetores, que seguirán enfrentando situaciones en que no sabrán a qué atener su conducta.

Por supuesto, igualmente seguiremos considerando como injusto todo aborto directamente realizado para eliminar la vida del por nacer. Este tema requiere una reflexión sobre las sutilezas de la distinción entre aborto directo e indirecto y sobre los efectos de las acciones humanas. Así, vale aclarar que hay que considerar como no injusta una intervención terapéutica sobre la madre cuando sea para salvar su vida, no haya otra posibilidad y la pérdida de la vida por nacer sea como efecto secundario no querido. Esos casos son hoy, con los avances biotecnológicos, realmente excepcionales.

Publicada la ley, queda ahora trabajar por su derogación y para limitar sus daños, en la convicción que se trata de una norma injusta e inconstitucional. En su lugar, es preciso atender a las causas de fondo que llevan a las madres a considerar el aborto y procurar siempre salvar las dos vidas.