Expediente Diputados 443-D-2018

FIRMANTES:

WISKY, SERGIO JAVIER; LIPOVETZKY, DANIEL ANDRES; GAYOL, YANINA CELESTE; BAZZE, MIGUEL ANGEL; WECHSLER, MARCELO GERMAN; BANFI, KARINA; IGLESIAS, FERNANDO ADOLFO; ACERENZA, SAMANTA MARIA CELESTE

Fecha: 07/03/18

El Senado y Cámara de Diputados…

EL SENADO Y CÁMARA DE DIPUTADOS DE LA NACIÓN ARGENTINA, REUNIDOS EN CONGRESO, SANCIONAN CON FUERZA DE LEY…

Artículo 1.- Modificase el Articulo 86 del Código Penal, que quedara redactado de la siguiente manera:

“Artículo 86. – Incurrirán en las penas establecidas en el artículo anterior y sufrirán, además, inhabilitación especial por doble tiempo que el de la condena, los médicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo.

El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible:

1º Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios.

2º Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la salud física, mental, emocional o social de la madre, entendiendo que el peligro no exige la configuración de un daño, sino su posible ocurrencia.

3º Si el embarazo proviene de una violación.

4º Si el embarazo proviene de un atentado al pudor cometido sobre una mujer con capacidad restringida. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto.

5º Si existieren malformaciones fetales graves, incompatibles con la vida extrauterina.

6º Si la mujer o representante legal solicitan la interrupción voluntaria del embarazo dentro de las 14 semanas de gestación.

Para ninguno de los casos indicados precedentemente, se requerirá orden judicial para llevar a cabo la intervención.”

Artículo 2.- Deróguese el Articulo 88 del Código Penal.

Artículo 3.- Comuníquese al Poder Ejecutivo nacional.

FUNDAMENTOS

Señor Presidente:

Nuestro Código Penal siempre conservó una diferenciación entre el homicidio y el aborto; mientras para el primero prevé una pena de 8 a 25 años, en el segundo caso la pena es de 1 a 4 años.

Sin embargo, esta distinción que se encuentra presente en la actualidad no ha sido cuestionada respecto a afectar tratados internacionales con jerarquía Constitucional en los cuales la Nación es parte, como por ejemplo La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Convención sobre los Derechos del Niño; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; entre otros.

En este orden de ideas partimos de la premisa que el sistema legal argentino guarda dos estatus jurídicos distintos para la persona y para el nasciturus.

Esta diferenciación jurídica encuentra un punto de quiebre en el artículo 86 del Código Penal. Como es sabido, en este artículo se prevé que si se encuentra en riesgo la vida, la salud o si el embarazo fue fruto de una violación o atentado al pudor de una mujer con capacidades cognitivas disminuidas, el aborto realizado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer no será punible.

En consecuencia, es fácil advertir, más allá de la longitud de tiempo de la pena, que el ordenamiento jurídico argentino realiza una clara distinción entre aborto y homicidio, máxime con las excepciones que contempla en materia de aborto. Asimismo, todos estamos de acuerdo que la presente regulación en la materia no viola la Constitución Nacional ni los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional.

Para el Código Penal, el aborto no es homicidio. Debe prevalecer en este debate siempre la razón y la causa de los derechos de la mujer.

El presente proyecto busca en primer lugar traer luz a la redacción actual del artículo 86 del Código Penal; luz que la Corte Suprema de Justicia de la Nación en su carácter de último interprete del ordenamiento jurídico nos ha brindado de forma tanto directa como indirecta respecto a las excepciones al aborto no punible que tenemos en la actualidad; luz que los Organismos Internacionales en el marco de los observaciones periódicas realizadas a nuestro país en virtud de los pactos y compromisos que la Nación asumió nos ha brindado.

En este sentido el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, en el marco del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en marzo de 2010, expresa su preocupación por la legislación restrictiva del aborto contenida en el artículo 86 del Código Penal, así como por la inconsistente interpretación por parte de los tribunales de las causales de no punibilidad contenidas en dicho artículo. En este sentido sostiene que: “[e]l Estado Parte debe modificar su legislación de forma que la misma ayude efectivamente a las mujeres a evitar embarazos no deseados y que éstas no tengan que recurrir a abortos clandestinos que podrían poner en peligro sus vidas. El Estado debe igualmente adoptar medidas para la capacitación de jueces y personal de salud sobre el alcance del artículo 86 del Código Penal”.

Es por ello que destacamos la necesidad y urgencia en el deber como legisladores de modificar la redacción actual de las excepciones previstas a fin de evitar incertidumbre interpretativa.

Bajo esta realidad, la separación de las excepciones en distintos incisos facilita su comprensión, distinguiendo a la vida de la salud de la madre y distinguiendo el embarazo producto de una violación del embarazo fruto de un atentado al pudor cometido sobre una mujer con capacidades cognitivas disminuidas.

El riesgo en la vida de la mujer no es algo que se preste a confusión y a diversas interpretaciones. Sin embargo, la salud de la mujer es un concepto que he preferido desarrollarlo para evitar problemas en su aplicación.

La Organización Mundial de la Salud (OMS) en Nueva York el 22 de julio de 1946, en su Carta Constitucional o Carta Magna firmada por 61 Estados, definió a la salud en su preámbulo como “(…) un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no sólo la ausencia de enfermedad o dolencia, al que tiene derecho toda persona sin distinción de raza, credo…”. Asimismo la OMS destaca que el concepto de peligro en materia de salud “no exige la configuración de un daño, sino su posible ocurrencia”.

Respecto a la distinción entre el embarazo producto de una violación de aquel fruto de un atentado al pudor cometido sobre una mujer con capacidades cognitivas disminuidas, si bien en la actualidad dicha cuestión ha sido abordada por la CSJN en el fallo “F., A. L. s/medida autosatisfactiva”, considero que es conveniente distinguir ambos supuestos en distintos incisos, para que el propio texto de la norma quede lo debidamente claro.

En segundo lugar, buscamos avanzar en la legislación actual, agregando dos supuestos nuevos. La posibilidad del aborto si existieren malformaciones fetales graves, incompatibles con la vida extrauterina y la opción de abortar voluntariamente dentro de las primeras 14 semanas de gestación.

El primer supuesto incorporado es para aquellos fetos que padecen una patología incompatible con la vida cuando presenta gravísimas malformaciones, irreversibles e incurables, que producirán su muerte intraútero o a las pocas horas de nacer. Lamentablemente en la mayoría de estos casos se trata de anencefalia, una malformación que se da en uno de cada mil embarazos donde, en los primeros días de gestación, se produce un desarrollo mínimo o la ausencia total del cerebro y la falta de los huesos del cráneo. Atento a la frecuencia en que ocurren estos lamentables acontecimientos, es procedente que en estos casos quede de forma expresa en el Código Penal la no punibilidad de dichas intervenciones.

Respecto al sexto inciso agregado en este proyecto de ley cabe realizar algunas consideraciones previas.

Mucho se ha hablado respecto del compromiso asumido por nuestro país respecto a Tratados Internacionales con jerarquía Constitucional que contradiríamos en caso de permitir el aborto voluntario. Sin embargo, son los propios organismos internacionales los que nos indican -en reiteradas oportunidades- que nos encontramos al margen de los Tratados Internacionales, debido a nuestra legislación actual y la pobre interpretación restrictiva que se realizan sobre derechos consagrados.

Corresponde recordar las consideraciones realizadas por el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas esbozadas anteriormente. Asimismo, el Comité del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales indicó en la Observación Nº 22 del 8 de marzo de 2016 que: “(…) la falta de servicios de atención obstétrica de emergencia o negación del aborto a menudo conducen a la mortalidad y morbilidad materna, que a su vez constituye una violación del derecho a la vida o la seguridad, y en ciertas circunstancias, puede equivaler a tortura o tratos crueles, inhumanos o degradante”.

La mujer toma generalmente la decisión después de una amplia reflexión, tanto racional como afectiva. No es una resolución a la ligera; conoce que están involucrados diversos valores que debe ponderar. En esta forma, dicha determinación involucra su intimidad como ser humano y a diversos derechos fundamentales suyos como son la dignidad, la libertad de decisión, la igualdad de género, el derecho a no ser discriminada y la protección a la salud, tanto física como psíquica.

La mujer que aborta en la clandestinidad —porque el aborto es todavía ilegal— conoce además que está exponiendo su vida, su salud, su libertad y, con frecuencia, sufre alteraciones o trastornos psicológicos más fuertes que cuando lo realiza bajo la protección de la ley, y sabe que cuenta con servicios médicos y sanitarios adecuados. Es decir, cuando está protegida por un aborto seguro.

El Estado tiene la obligación de dar una respuesta a estas mujeres, no puede mirar para otro lado. El aborto no es una salida rápida, sino la última herramienta cuando ya fallaron ciertos valladares, como una educación sexual adecuada, una contención social integral, entre otros. Por este motivo también proponemos derogar el artículo 88 del Código Penal el cual prevé una pena para la mujer que aborta.

En tercer lugar, destacamos la introducción dentro del artículo 86 de la no necesidad de requerir orden judicial para llevar adelante la intervención médica con el fin de abortar. Si bien la Constitución Nacional en su artículo 19 es clara en cuanto a que “[n]ingún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”, lo cierto es que en la práctica esto no es una verdad de Perogrullo. En la actualidad muchos médicos acusan objeción de conciencia por miedo de que caiga sobre ellos una condena penal, al no tener una autorización judicial escrita a fin de practicar el aborto. Este miedo no es infundado, toda vez que los Fiscales en varias oportunidades han iniciado acciones por este tipo de intervenciones.

Esta cuestión ha generado gran debate dentro de la jurisprudencia argentina. Nuevamente la CSJN en el fallo “F., A. L. s/medida autosatisfactiva”, de marzo de 2012, por unanimidad, estableció́ que quien se encuentre en las condiciones descriptas en el art. 86 del Código Penal “(…) no puede ni debe ser obligada a solicitar una autorización judicial para interrumpir su embarazo, toda vez que la ley no lo manda, como tampoco puede ni debe ser privada del derecho que le asiste a la interrupción del mismo ya que ello, lejos de estar prohibido, está permitido y no resulta punible” (CSJN, 2012: considerando 21).

Asimismo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo citado anteriormente, estableció que, “no deben existir obstáculos médicos–burocráticos o judiciales, para acceder a la mencionada prestación y que pongan en riesgo la salud o la propia vida de quien la reclama”, por lo que, el incumplimiento de este derecho implica una ilegalidad de la que sería responsable tanto el Estado Nacional, como los Estados Provinciales y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Es por ello que consideramos la importancia de incluir de forma expresa la no necesidad de requerir orden judicial dentro del artículo 86 del Código Penal.

Por último, más allá del análisis técnico jurídico que hemos realizado hasta aquí, hay un debate social que debemos dar.

El aborto es uno de los temas que han ocupado un lugar en la agenda social durante muchos años, sin que hubiera un correlato en su debate parlamentario.

De la mano de esta ausencia, hay una realidad que transcurre a espaldas de la ley. Miles de mujeres interrumpen sus embarazos todos los años en la clandestinidad y sin ningún tipo de parámetro de calidad en cuanto a la atención médica. Según un informe de la ONG Amnistía Internacional basado en los datos elaborados en 2005 por las demógrafas Edith Pantelides y Silvia Mario, a pedido del Ministerio de Salud de la Nación, 450 mil mujeres abortan cada año.

De acuerdo con el anuario del Ministerio de Salud de la Nación, en 2016 (último dato oficial disponible) murieron 245 mujeres embarazadas por distintas causas. De este total, el 17,6% (43 defunciones) fueron muertes por un “embarazo terminado en aborto” y esto ubica al aborto como la principal causa individual de la mortalidad materna en nuestro país. Si se mira la serie de datos, el porcentaje de muertes por abortos registradas (es decir, las que llegan al sistema de salud) cayó con respecto a 2015 (18,5%), pero aumentó en base a 2014 (14,8%).

Estas defunciones sin duda tienen una relación directa con la precariedad de las prácticas a las que son sometidas las personas de menores recursos, que no tienen la capacidad económica de acceder a una atención de calidad –aunque clandestina- y deben interrumpir sus embarazos con la ayuda de personal sin calificación y en entornos que no reúnen las mínimas condiciones.

Desde el sistema sanitario tenemos la obligación de dar respuesta a algo que está sucediendo aquí y ahora. Debemos hacerlo con la concepción ética de la atención médica, que parte de la prevención, luego busca la remediación y más tarde la reparación.

Frente a una persona con un problema de salud concreto, el médico tiene la obligación de afrontar ese problema. No debe detenerse a juzgar los motivos que llevaron a la persona doliente a esa circunstancia. Ante el problema, sólo cabe la acción.

Por lo expuesto, es que solicito a mis pares que acompañen la aprobación del presente proyectó de ley.