Exposición de Leonardo Pucheta en la reunión informativa del 17 de abril de 2018 sobre los proyectos de ley de legalización del aborto en debate ante las Comisiones de Legislación General, Legislación Penal, Acción Social y Salud Pública y Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia de la Cámara de Diputados de la Nación Argentina.

[INTRODUCCIÓN]

Agradezco el espacio para poder realizar algunas consideraciones respecto de los proyectos de legalización del aborto libre que han tomado estado público. // Hasta el momento, la problemática ha sido abordada desde diferentes ópticas. // Mis reflexiones, de corte netamente jurídico, procurarán presentar diversos escenarios en que se verifica una des-naturalización de la medicina, presentando sucintamente algunos ejemplos de las limitaciones que respecto del ejercicio de las profesiones de la salud se producirían como consecuencia de la aprobación de cualquier de los proyectos, tanto a nivel individual como institucional. // Se tomará como referencia el proyecto contenido en el Expediente 230-D del 2018.

[LA CUESTIÓN TERMINOLÓGICA] La redacción del proyecto presenta a la práctica abortiva como derecho en un doble sentido: como derecho humano (enmarcado en el derecho a la salud) y luego como derecho subjetivo autónomo (“derecho a acceder a la realización de la práctica del aborto” o “derecho a interrumpir su embarazo”). // Desde ya, entendemos que no se trata de un derecho y que utilizar este lenguaje conlleva una fuerte presión contra las personas que por diversas razones se opusieran a la práctica solicitada y específicamente, contra los agentes del sistema sanitario que se vieran involucrados. Ello debido a que determinados son los efectos jurídicos de la conculcación de derechos y otros bien distintos los que corresponden a la negativa justificada de realizar prácticas penalmente perseguidas por encuadrar en alguna de las causales de no punibilidad previstas en la ley penal de fondo.

Desde la fuerza retórica de un concepto ampliado de derecho, se limitan las opciones para el galeno y para la institución sanitaria. Es que al presunto derecho esgrimido le corresponde una faz pasiva, la que se encuentra relacionada con la exigibilidad de la conducta instada, y así, repercute directamente sobre el médico o el equipo médico tratante, los demás profesionales del arte de curar involucrados o la institución sanitaria en general.

[EL PRINCIPIO DE RESERVA COMPROMETIDO] Cualquier limitación de la libertad de ejercicio de las profesiones en cuestión compromete directamente el principio de reserva consagrado en el artículo 19 de la Constitución Nacional, del cual surge que “ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”.

El derecho a ejercer la profesión en forma libre y sin presiones de cualquier naturaleza, así como el derecho a la objeción de conciencia y el derecho a abstenerse de garantizar resultados en la atención médica, caracterizan el principio de libertad en el ejercicio profesional.

El Código de Ética de la Asociación Médica Argentina, por ejemplo, establece en el artículo 48 que “el Equipo de Salud debe disponer de libertad en el ejercicio profesional y de las condiciones técnicas que le permitan actuar con independencia y garantía de calidad. Ninguna circunstancia que no se base en un estricto criterio científico podrá poner limitaciones al ejercicio de la libertad profesional”. A su vez, los artículos 70 y 219 consignan en línea con lo dicho que “los miembros del Equipo de Salud tienen el derecho de ejercer la libre elección de sus pacientes (…)” y que “(…) deben defender su derecho a prescribir libremente”.

El corto plazo estipulado para el tratamiento de las prácticas abortivas y la inhabilitación de cualquier acto o comprobación que implicara una respuesta de la entidad sanitaria distinta de la práctica abortiva, son claras expresiones de coacción, en la medida en que anulan los posibles cursos de acción fundados en conocimientos técnicos y motivados, por otro lado, en el fin propio de su labor: la defensa de la salud y la vida de sus pacientes. Lo dicho expresa una tensión desequilibrada entre las exigencias que pesarían sobre el equipo médico interviniente y la infundada frontera trazada en la semana 14, así como la irrazonable amplitud de las causales que permitirían acceder a prácticas abortivas en cualquier momento del embarazo.

[CONSENTIMIENTO INFORMADO] Luego, del artículo 4° del proyecto surge la exigencia de un consentimiento informado. Ahora ¿De qué modo el profesional podría dar cumplimiento al mandato legal de previsto en la Ley 26.529 en relación con la obtención del consentimiento informado, si cualquier fundamento de orden médico que desaconseje la práctica abortiva o que ponga en crisis la amplitud de las causales de liberalización del aborto posteriores a la semana 14 sería vislumbrada como una oposición al “derecho humano a la salud” o al “derecho a la interrupción del embarazo”?

Difícilmente pueda la mujer adoptar una decisión libre sin conocer, comprender y analizar información médico-biológica mínima, las ventajas y desventajas de proceder a la finalización de la gestación o sus efectos (tanto para la gestante como para el gestado).

[ABORTO TERAPÉUTICO] Por otro lado, se hace notar que se han atenuado doblemente los requisitos exigidos para que opere la causal del mal denominado “aborto terapéutico”. El actual artículo 86 exige para su configuración la presencia de dos circunstancias: “peligro para la vida o la salud de la madre” y que “este peligro no pueda ser evitado por otros medios”. La redacción instada en el proyecto, en cambio, simplifica el primer elemento aludiendo simplemente a la salud (con una amplitud excesiva fuertemente criticada en otras exposiciones) y elimina la exigencia que podría denominarse “terapéutica”. De hecho, allí reside la única consideración de orden técnico-médica que permitiría calificar la causal como tal, pues supone la ejecución de actos médicos tendientes a la eliminación del peligro y la preservación de la salud y la vida de la madre y de su hijo. Incluso en el ampliamente cuestionado fallo FAL la CSJN destacó en diversos pasajes la necesaria intervención médica.

[OBJECIÓN DE CONCIENCIA] Luego, aunque se trata de uno de los vicios más evidentes del proyecto, dado a que ha sido objeto de otras presentaciones, sólo destacaré la ausencia de referencias al instituto de la objeción de conciencia -individual e institucional- como otra variante de limitación para el ejercicio de las profesiones sanitarias.

[ABORTO POR DISCAPACIDAD] Similar es la situación del aborto libre por presencia de “malformaciones fetales graves”, la que también ha sido ampliamente criticada por expresar una indudable relación entre el aborto y el descarte sistemático de personas con discapacidad. En ambos casos me remito a las exposiciones precedentes.

[ABORTO POR VIOLACIÓN] En relación con el caso de violación el proyecto recepta lo dispuesto por la CSJN en el caso FAL. // Téngase presente que la mera suscripción de una declaración jurada por parte de la mujer solicitante, no sólo redunda en perjuicio de las víctimas de delitos contra la integridad sexual –en tanto torna inviable la persecución penal del autor- sino que implica también un cercenamiento de la labor del equipo médico tratante. No solo es nula la referencia a las comprobaciones periciales propias de la relación clínica sino que, además, impide que el profesional tratante dé cumplimiento a las normas deontológicas vigentes.

[CONSIDERACIONES FINALES] En base a las consideraciones vertidas es posible afirmar que:

• El proyecto de liberalización del aborto que se haya en revisión supone violentar las convicciones de equipos profesionales enteros y de instituciones con una clara posición respecto del status de la persona por nacer desde el momento de la fecundación y de la dignidad de las personas con discapacidad.
• La exigencia de una conducta determinada con total prescindencia de un fundamento clínico contraría la normativa deontológica en vigor y el principio de reserva, rasgo fundamental de nuestro sistema jurídico.
• La terminología utilizada en el proyecto expresa error conceptual y luce fuertemente coactiva en relación con el ejercicio de las profesiones asociadas a la salud, generando presión social y limitando el libre ejercicio de aquellas.
• La liberalización del aborto implica una evidente desprotección de las personas por nacer y de las mujeres, en especial debido a la laxitud probatoria propuesta para el caso de violación y a la limitación de la intervención médica en todos los supuestos.
• El proyecto comentado reduce la labor médica a la mínima expresión y la des-naturaliza, excluyendo la determinación de alternativas terapéuticas y de actos propiamente médicos inherentes a su competencia profesional.

Entendemos que es necesario replantear el tema a la luz de todos los bienes en juego, resguardando primordialmente los intereses de las mujeres y las personas por nacer, pero receptando también el debido respeto a la dignidad, la libertad y los derechos de los profesionales de la salud.

Confiamos en que las diputadas y diputados presentes y la sociedad en su conjunto, tomarán en consideración tales bienes y que ello se expresará en reglamentaciones inclusivas que favorezcan relaciones justas y equilibradas que permitan salvar todas las vidas en juego.

Muchas gracias.

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ABORTO COMO LIMITACIÓN DEL LIBRE EJERCICIO DE LAS PROFESIONES DEL ARTE DE CURAR

Texto completo de la ponencia enviada con ocasión de su exposición en las reuniones informativas sobre los proyectos de ley de legalización del aborto en debate ante las Comisiones de Legislación General, Legislación Penal, Acción Social y Salud Pública y Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia de la Cámara de Diputados de la Nación Argentina.

Leonardo L. Pucheta (Abogado. Magister en Ética Biomédica. Doctorando en Ciencias Jurídicas. Docente universitario. Miembro del Centro de Bioética, Persona y Familia).

INTRODUCCIÓN

Los proyectos de legalización del aborto libre que han tomado estado público han abierto un debate en distintos niveles. Hasta el momento, la problemática ha sido abordada desde diferentes ópticas, algunas con una marcada impronta técnico-científica (médica, jurídica, sociológica) y otras atendiendo a argumentos de otro orden (principalmente abordados por personalidades del espectáculo). Mis reflexiones, de corte netamente jurídico, procurarán presentar diversos escenarios en que se verifica una desnaturalización de la medicina y las profesiones asociadas a la preservación de la salud, presentando sucintamente algunos ejemplos de las limitaciones en el ejercicio de las profesiones del arte de curar, que se producirán como consecuencia de la liberalización del aborto, tanto a nivel individual como institucional.

Con el norte planteado, se tomará como referencia el proyecto contenido en el Expediente 230-D-2018[1], producto de la Campaña Nacional por el Derecho al Aborto Legal Seguro y Gratuito, en la medida en que presenta cabalmente las características que pretenden ponerse de manifiesto.

ACLARACIÓN PRELIMINAR

Al abordar la problemática en medios de comunicación y en algunas intervenciones en el ámbito de las audiencias en curso, se ha vinculado el presente debate con los supuestos actualmente recogidos en el artículo 86 del Código Penal como causales de no punibilidad, las que aunque –como se verá– presentan modificaciones sustanciales en el texto proyectado, no agotan los alcances de la norma en discusión.

De hecho, el proyecto de ley atiende, tal como surge de su motivación, a la cuestión de la “gestación que no fue planificada y/o deseada” y el articulado delineado deja entrever que tal es el fundamento último de los plazos destacados para la liberalización total de las prácticas abortivas: sin expresión de motivos hasta la semana 14 y luego, libre en cualquier momento del embarazo con fundamento en causales.

LA CUESTIÓN TERMINOLÓGICA

Superada la breve aclaración realizada, resulta atinado aludir al encuadre planteado en el artículo 1° del proyecto, el que reza:

“Artículo 1.- En ejercicio del derecho humano a la salud, toda mujer tiene derecho a decidir voluntariamente la interrupción de su embarazo durante las primeras catorce semanas del proceso gestacional” [El subrayado nos pertenece].

Nótese que el artículo subsiguiente confirma la línea al afirmar que “toda mujer tiene derecho a acceder a la realización de la práctica del aborto en los servicios del sistema de salud, en un plazo máximo de 5 (cinco) días desde su requerimiento y en las condiciones que determina la presente ley (…)” [El subrayado nos pertenece].

Luego, el artículo 3° consigna que transcurrido el plazo previsto en el artículo 1° (14 semanas) “toda mujer tiene derecho a interrumpir su embarazo en los siguientes casos:

1. Si el embarazo fuera producto de una violación, con el solo requerimiento y la declaración jurada de la persona ante el profesional de salud interviniente;
2. Si estuviera en riesgo la vida o la salud física, psíquica o social de la mujer, considerada en los términos de salud integral como derecho humano;
3. Si existieren malformaciones fetales graves” [El subrayado nos pertenece].

La redacción del proyecto presenta a la práctica abortiva como derecho en un doble sentido: como derecho humano (enmarcado en el derecho a la salud) y luego como derecho subjetivo autónomo (“derecho a acceder a la realización de la práctica del aborto” y “derecho a interrumpir su embarazo”). Excede el marco de las presentes reflexiones aludir a la debilidad estructural del concepto de aborto como derecho en cualquiera de sus acepciones[2], pero es destacado en la inteligencia de que expresa una fuerte presión contra las personas que por diversas razones se opusieran a la práctica solicitada y, específicamente, contra los agentes del sistema sanitario que se vieran involucrados.

Ciertamente, una de las consecuencias de la utilización de dicha terminología es la presión ejercida sobre los profesionales de la salud, en la medida en que no son lo mismo ni tienen idénticos efectos un derecho y una causal de no punibilidad. Determinados serán los efectos jurídicos de la conculcación de derechos y otros distintos los que corresponderán a la negativa justificada de realizar prácticas penalmente perseguidas por encuadrar en alguna de las causales de no punibilidad previstas en la ley penal de fondo. Desde ya, para probar la segunda situación, habrá que evaluar la presencia de los requisitos establecidos para la configuración de tales causales.

Pero la presión sobre los médicos luce aún más evidente fuera del plano técnico-jurídico. No deben soslayarse los efectos “sociales” de la identificación conceptual criticada, pues el lenguaje del derecho positivo es ciertamente reflejo de ciertos valores considerados positivos o reprochables en una comunidad en un momento determinado, y así, el concepto de “derecho”, el que hoy pareciera trascender a la acepción de derecho subjetivo tradicional, al turno que se presenta como una noción más amplia que integra también a los derechos humanos y se presenta como una idea fuerza de indiscutible centralidad en el actual escenario político-social, resulta muy difícilmente oponible -al menos en términos discursivos y mediáticos- al ejercicio libre de la profesión médica o al análisis estricto del sistema jurídico vigente, el que se presenta como una sutileza ajena a la grave, profunda y urgente problemática social del aborto.

Resulta certero lo dispuesto por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 3ª Nominación de la Provincia de Córdoba al sostener que “existe una inmensa distancia entre desincriminar penalmente una conducta y reconocer el derecho a ejecutarla, pero la distancia es todavía mayor si lo comparamos con reconocer el derecho a que se proporcionen los medios materiales para ejecutarla”[3]. No se ahondará en la confusión advertida en la norma, pues la argumentación del tribunal se entiende acertada y suficientemente clara para agotar la cuestión[4].

La presentación del aborto como un derecho -esencialmente errónea- reconoce alcances indebidos y genera presiones sobre los profesionales del arte de curar. De este modo, apoyando las disposiciones en la fuerza retórica de un concepto ampliado de derecho, limita las opciones para el galeno y/o para la institución sanitaria. Es que al presunto derecho esgrimido le corresponde una faz pasiva, la que se encuentra relacionada con la exigibilidad de la conducta instada, y así, repercute directamente sobre el médico o el equipo médico tratante, los demás profesionales del arte de curar involucrados y/o la institución sanitaria como tal. Pues si una conducta determinada es exigible necesariamente habrá un sujeto compelido a llevarla a cabo.

EL PRINCIPIO DE RESERVA COMPROMETIDO

En este apartado reside el punto neurálgico de la reflexión, por cuanto el principio de reserva actúa fundamentalmente como herramienta tuitiva contra la vulneración de las libertades individuales intrínsecas, también, en el  ejercicio de las profesiones asociadas al arte de curar. La labor de tales profesionales se enmarca, como toda actividad lícita, en las prescripciones de la legislación vigente, en armonía con el sistema normativo de protección de los derechos fundamentales del hombre, tanto en el plano constitucional como convencional.

Es destacable que la CSJN en el caso FAL recordó en relación con el proceder de los profesionales de la salud, el principio de reserva consagrado en el artículo 19 de la Constitución Nacional, del cual surge que “ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”.

Vale destacar a uno de los más importantes principios rectores en materia de ejercicio de la medicina, el principio de libertad en el ejercicio profesional, el que cuenta con muy diversas manifestaciones[5]:

• Derecho a ejercer la profesión en forma libre y sin presiones de naturaleza moral, técnica o económica;
• Derecho a ser considerado en igualdad de oportunidades para su desarrollo profesional;
• Derecho a abstenerse de garantizar resultado en la atención médica;
• Derecho a abandonar o transferir la atención médica del paciente;
• Derecho a la objeción de conciencia.

Otro aspecto destacable como parte esencial del principio de libertad en el ejercicio de la medicina e íntimamente ligado a la objeción de conciencia es la libertad de opinión, la que encuentra justificación normativa del más alto nivel (artículo 75, inc. 22 de la Constitución Nacional).  Todo lo manifestado anteriormente se desprende de una premisa subyacente que no puede ser soslayada: los médicos también poseen el derecho a que se respeten sus derechos humanos, consagrados en instrumentos con la máxima jerarquía en nuestro país.

Luce específicamente apropiado referir a normas deontológicas que rigen el ejercicio de la medicina y disciplinas afines, protocolos que permiten a los agentes de salud resolver los conflictos éticos que se presentan de modo congruente con el sistema internacional de derechos humanos, el que se apoya en consideraciones de orden ético anteriores a la legislación positiva comentada en esta oportunidad.

A nivel nacional, el Código de Ética de la Asociación Médica Argentina[6] suma algunos argumentos relevantes. El artículo 48 establece que “el Equipo de Salud debe disponer de libertad en el ejercicio profesional y de las condiciones técnicas que le permitan actuar con independencia y garantía de calidad. Ninguna circunstancia que no se base en un estricto criterio científico podrá poner limitaciones al ejercicio de la libertad profesional”. A su vez, los artículos 70 y 219 consignan en línea con lo dicho que “los miembros del Equipo de Salud tienen el derecho de ejercer la libre elección de sus pacientes (…)” y que “(…) deben defender su derecho a prescribir libremente”. El último artículo establece también que dichos agentes están obligados al uso racional de los medios de diagnóstico y tratamiento, evitando indicaciones desmesuradas o inútiles.

Existe nutrida normativa en torno al ejercicio de la medicina que colisiona con las pretensiones del proyecto. Del artículo 2° de la Ley 17.132 surge que el objeto del ejercicio de las profesiones del arte de curar es el de lograr “la recuperación, conservación y preservación de la salud de las personas”, lo que debe procurarse respetando también los derechos de tales agentes.

Se afirmó que “el aborto podría llegar a constituir, en ciertos casos, una medida clínicamente tolerada desde el punto de vista técnico-médico, recomendada en situaciones específicas determinadas por el equipo médico interviniente (el problema del aborto indirecto). Ahora bien, es cuanto menos discutible atribuir incluso naturaleza de acto médico al aborto realizado no sólo en violación en la normativa vigente, sino en situaciones en las que el leal saber y entender médico no lo convalida”[7].

“DIRECTIVENESS” INVERSA

Existe un término anglosajón (directiveness) que aplicado al contexto de la relación médico-paciente alude a la cualidad según la cual el profesional -valga la redundancia- dirige al paciente hacia la adopción de determinada decisión. El modelo de la directividad es contrario al del asesoramiento (counselling), en cuyo marco la autonomía del paciente recobra un lugar de preponderancia. Para confirmar el razonable avance de la autonomía del paciente en desmedro del tradicional paternalismo médico en el que el paciente no genera influencia alguna en el curso de acción a adoptar, no deberían constatarse médicos “directivos”. El asesoramiento significa que éstos deben brindar los elementos necesarios para que el paciente tome una decisión libre, consentida y no viciar la autonomía del paciente con instrucciones impuestas.

Ahora bien, en el proyecto comentado pareciera constatarse una tendencia distinta, en la que amparado en la norma el requirente exige un proceder determinado del equipo médico tratante sin dar lugar al planteo de otros cursos de acción, incluso de alternativas terapéuticas.

“(…) toda mujer tiene derecho a acceder a la realización de la práctica del aborto en los servicios del sistema de salud, en un plazo máxima de 5 (cinco) días desde su requerimiento y en las condiciones que determina la presente ley (…)” [El subrayado nos pertenece].

Tal como se ha venido sosteniendo, advertimos en el proyecto una inapropiada inhibición de la labor propiamente médica, impidiendo constataciones y planteos terapéuticos basados en la evidencia psico-física, competencia exclusiva de los profesionales de la salud. El corto plazo estipulado para el tratamiento de las requirentes de prácticas abortivas, el que se presenta en línea con las consideraciones plasmadas en FAL[8] y la inhabilitación de cualquier acto o comprobación que implicara una respuesta de la entidad sanitaria distinta de la práctica abortiva, son claras expresiones de coacción contra los médicos y profesiones afines, en la medida en que prácticamente anula los posibles cursos de acción fundados en el conocimiento técnico y motivados, por otro lado, en el fin propio de su labor: la defensa de la salud y la vida de sus pacientes.

Lo dicho expresa una tensión desequilibrada entre las exigencias que pesarían sobre el equipo médico interviniente y la infundada frontera trazada en la semana 14 (artículo 1°) y la irrazonable amplitud de las causales que permitirían acceder a prácticas abortivas en cualquier momento del embarazo (artículo 3°).

¿CONSENTIMIENTO INFORMADO?

¿De qué modo el profesional podría dar cumplimiento al mandato legal de previsto en la Ley 26.529 de Derechos del Paciente en su Relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud[9] si cualquier fundamento de orden médico que desaconseje la práctica abortiva o que ponga en crisis la amplitud de las causales de liberalización del aborto posteriores a la semana 14 sería vislumbrada como una oposición al “derecho humano a la salud” o al “derecho a la interrupción del embarazo”?

La norma proyectada prevé la obligatoriedad del consentimiento informado en el artículo 4°:

“Artículo 4°.- Previamente a la realización del aborto en los casos previstos en la presente ley, se requerirá el consentimiento informado de la mujer expresado por escrito”.

Pero en el marco del proceso de consentimiento informado (intentando acercarnos a la tendencia internacional en la materia y superando la mera formalidad del consentimiento como mero documento), en el que la interacción del paciente con el médico y la relación equilibrada entre éstos son fundamentales, parece imposible garantizar que la decisión que finalmente se tome sea consentida, ya que difícilmente pueda la mujer adoptar una decisión libre sin conocer, comprender y analizar información médico-biológica mínima, las ventajas y desventajas de proceder a la finalización de la gestación o sus efectos (tanto para la gestante como para el gestado).

De hecho, el proyecto comentado supone el desconocimiento del estatus jurídico de la persona por nacer y, por lo tanto, la realidad biológica comprometida. De modo que partiendo de ese punto en adelante, la relación médico-paciente se encontraría absolutamente viciada, siendo ilusoria la presencia del consentimiento de la mujer requirente. Si la mujer no sabe qué es un feto, si no conoce lo que implica la práctica en sí ¿qué consentimiento pretende obtenerse?

Ahora bien, haciendo una concesión al mero efecto dialéctico supóngase que el consentimiento informado suscripto no fuera simplemente una solemnidad vacía de contenido y que en ese acto efectivamente se expresara la autonomía del paciente (al menos de uno de ellos), aquel no podría violentar limitaciones de orden público excluidas del ámbito de la autonomía de la voluntad. Pues, aunque la autonomía del paciente se ha constituido como el valor central de la normativa vigente en materia de derechos del paciente, aquella cuenta con claras limitaciones de orden público y, por lo tanto, el paciente no podría hacer valer su autonomía para la realización de actos ilícitos y, menos aún, de conductas tipificadas en la norma penal.

En relación con las limitaciones destacadas vale señalar que la Convención Americana sobre Derechos Humanos presenta, de hecho, a la protección de la salud como un límite objetivo a la autonomía individual. Ello se afirma en atención a las prescripciones de los artículos 12, 13, 15, 16 y  22.

En efecto, el artículo 12 establece “(…) 3. La libertad de manifestar la propia religión y las propias creencias está sujeta únicamente a las limitaciones prescriptas por la ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicas o los derechos o libertades de los demás”. El artículo 13, también prevé que el ejercicio del derecho de libertad de pensamiento y de expresión “no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: (…) b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas”.

A su turno, el artículo 15 reconoce el derecho de reunión pero afirma que su ejercicio “sólo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley, que sean necesarias en una sociedad democrática en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden públicos, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos o libertades de los demás”. En el artículo 16 se consigna que el derecho a la libertad de asociación “sólo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden públicos, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás”.

El artículo 22, por último, presenta similares limitaciones al establecer que el derecho de circulación  y de residencia “no puede ser restringido sino en virtud de una ley, en la medida indispensable en una sociedad democrática para prevenir infracciones penales o para proteger la seguridad nacional, la seguridad o el orden públicos, la moral o la salud públicas o los derechos y libertades de los demás”.

El articulado reseñado, el que reviste jerarquía constitucional, presenta limitaciones al ejercicio de derechos de indiscutible centralidad en el sistema internacional de derechos humanos, destacando a la salud como un valor objetivo que quedaría excluido del ámbito de la autonomía de la voluntad. Por ello, en la medida en que la salud pareciera nutrir normas de Orden Público, no luce razonable inhibir a los profesionales médicos intervinientes de la realización de todas las comprobaciones y técnicas diagnósticas a disposición en el contexto de una solicitud de aborto.

EL DENOMINADO ABORTO TERAPÉUTICO

Una de las causales de no punibilidad contenidas en el actual artículo 86 del Código Penal es el que se ha dado en llamar “aborto terapéutico”.

“(…) El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible: (…) Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios”.

El proyecto bajo estudio, en cambio, propone:

“(…) toda mujer tiene derecho a interrumpir su embarazo en los siguientes casos: (…) Si estuviera en riesgo la vida o la salud física, psíquica o social de la mujer, considerada en los términos de salud integral como derecho humano”.

Con independencia de la indebida mutación en el encuadre, según el cual la actual causal de no punibilidad fundada en la realización del denominado “aborto indirecto” se convertiría en un derecho subjetivo, adviértase que se promueven dos modificaciones sustanciales:

• Incorporación de una definición de alcances del término “salud”;
• Atenuación y eliminación de los requisitos que permite configurar el tipo y la causal de inimputabilidad.

Respecto del primero de los cambios señalados basta afirmar que resulta ajeno a la práctica penal, a los elementos constitutivos de cualquier tipo penal y a la técnica legislativa del corpus normativo en cuestión, la incorporación de referencias o aclaraciones “semánticas”, tanto más cuestionables cuando implican la cristalización normativa de un concepto ampliamente cuestionado en el plano académico y ciertamente alejado de la realidad que pretende regular. Lamentablemente, la expresión que pretende incorporarse no contribuye a brindar certeza al intérprete de la norma (operador jurídico, agente sanitario o paciente) pues “riesgo para la (…) salud física, psíquica o social de la mujer, considerada en los términos de salud integral” no coadyuva a definir un cuadro nosológico particular y más bien pareciera aludir a un estado general en que prácticamente cualquier mujer se podría encontrarse. Tal como hemos destacado, prácticamente todo embarazo trae consigo algún cambio en la salud de la madre, basta pensar en los habituales cambios de presión o la propensión a diabetes adquirida, por ejemplo[10]. Indudablemente, ésta es una de las debilidades más notorias del inciso, pues implicaría la liberalización total del aborto durante todo el proceso gestacional.

Se hace notar que se han atenuado doblemente los requisitos exigidos para que opere la causal, por la simplificación del primero y por eliminación del segundo. Como se ha visto, en el actual artículo 86 se exige para su configuración la presencia de dos circunstancias: “peligro para la vida o la salud de la madre” y que “este peligro no puede ser evitado por otros medios”. La redacción instada en el proyecto, en cambio, simplifica el primer elemento aludiendo simplemente a la salud (con la excesiva amplitud antes marcada) y elimina la exigencia que podríamos denominar “terapéutica”. Es que, de hecho, allí reside la única consideración de orden técnico-médica que permitiría calificar la causal como tal, pues supone la ejecución de actos médicos tendientes a la eliminación del peligro y la preservación de la vida de la persona por nacer. Es a todas luces evidente que la evaluación médica se vería anulada de prosperar la norma bajo análisis.

Obviar el rol decisivo de la intervención del equipo de salud deja traslucir la incoherencia interna del proyecto, motivado según sus promotores en consideraciones de salud pública pero excluyendo la intervención efectiva de los cuerpos profesionales de modo consistente con su formación.

Analizado el proyecto llama la atención el desapego al fallo FAL de la Corte Suprema de Justicia de la Nación[11], el que si bien ha sido ampliamente criticado, estableció que “lo que previó el legislador es que, si concurren las circunstancias que permiten la interrupción del embarazo, es la embarazada que solicita la práctica, junto con el profesional de la salud, quien debe decidir llevarla a cabo (…)” [El subrayado nos pertenece].

En esa línea, la CSJN refirió en el considerando 25 del mentado fallo a las condiciones médicas necesarias para llevar a cabo de manera rápida, accesible y segura la terminación del embarazo. Por otro lado, si bien oportunamente cuestionamos los alcances de los exhortos de la CSJN en el citado fallo, en el considerando 29 se establece una limitación que quizás haya pasado inadvertida. En efecto se establece que para el acceso a la práctica abortiva deberán eliminarse “requisitos que no estén médicamente indicados”.

Similar limitación aparece en el considerando 29, donde el tribunal aclaró apoyándose en la Organización Mundial de la Salud que no sería necesario “satisfacer cualquier otro requisito que no sea médicamente necesario”. La indicación médica, en el fallo pareciera constituir un límite que no tiene acogida en el proyecto de ley en discusión.

LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA OMITIDA

Una de las omisiones más cuestionadas hasta el momento ha sido la de la objeción de conciencia[12]. Esta omisión constituye una grave amenaza a la libertad de pensamiento, conciencia y religión de muchos profesionales de la salud. Se trata de derechos reconocidos por los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, con jerarquía constitucional.

El artículo 6° del texto proyectado establece que:

“En todos los casos las Autoridades de cada Establecimiento Asistencial deberán garantizar la realización de la interrupción del embaraza en los términos establecidos en presente ley y con los alcances del art. 40 de la ley 17.132, ad. 21 de la ley 26.529 y concordantes”.

Es dable observar la falta de referencia al instituto de la objeción de conciencia, tanto individual como institucional, desatención que deja traslucir un cercenamiento del libre  ejercicio de la labor del equipo de salud y pone de relieve las repercusiones que en el plano fáctico se evidenciarían en términos de ejercicio de la profesión y de desarrollo y promoción profesional.  Ello violenta las convicciones de equipos enteros y de instituciones con una clara postura respecto de la defensa de la vida, los derechos de todas las personas desde el momento de la fecundación y, específicamente, la dignidad de las personas con discapacidad. Incluso en el criticado fallo FAL la CSJN expresó que “deberá disponerse un adecuado sistema que permita al personal sanitario ejercer su derecho a la objeción de conciencia” (considerando 29)[13].

Si bien asistimos a la difusión de una mentalidad que considera que el médico debe limitarse a cumplir lo que pide el paciente, en lo que se ha llamado “medicina de consumo”, la realidad es que los profesionales de la salud, por sus conocimientos y capacitación, tienen un lugar decisivo en la atención de la madre y su hijo[14].

La Academia Nacional de Medicina, en una declaración del año 2000[15] afirmó:

En el ejercicio de su profesión, el médico está obligado a aplicar los principios éticos y morales fundamentales que deben regir todo acto médico, basado en la dignidad de la persona humana. Esta actitud debe ser la que guíe al profesional ante el requerimiento de todo individuo que ve afectada su salud. Distinta es la situación cuando un paciente le exige realizar un procedimiento que el médico, por razones científicas y/o éticas, considera inadecuado o inaceptable, teniendo el derecho de rechazar lo solicitado, si su conciencia considera que este acto se opone a sus convicciones morales. Esto es lo que se denomina objeción de conciencia, la dispensa de la obligación de asistencia que tiene el médico cuando un paciente le solicitara un procedimiento que él juzga inaceptable por razones éticas o científicas. Este es un derecho que debe asistir al médico en su actividad profesional.

Todas las leyes nacionales y provinciales que rigen el ejercicio de la profesión en nuestro país dictan normas, obligaciones, prohibiciones, sanciones, etc., pero de ninguna manera mencionan los derechos de los médicos.

En la Ciudad de Buenos Aires aún no se ha dictado la Ley de Ejercicio Profesional de la Medicina; en cambio, sí existe la Ley 298 para el ejercicio de la Enfermería, cuyo Art. 13 considera la objeción de conciencia.

La reciente promulgación de la Ley 418 sobre Salud Reproductiva y Procreación Responsable por la Legislatura del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, obliga a los médicos a prescribir métodos anticonceptivos, entre los cuales algunos son considerados abortivos, a mujeres en edad fértil, incluyendo adolescentes, aun en desconocimiento de sus padres. Esto generó una amplia discusión en el seno de los legisladores y en numerosos grupos de la sociedad, que hicieron oír su voz de protesta, no sólo por estar en contra de estos dictámenes, sino porque por ellos se les niega la libertad a los médicos de actuar según el criterio de su conciencia ante situaciones que consideran reñidas con la ética y la moral, con los consiguientes riesgos de ser sancionados por su no cumplimiento.

La Academia Nacional de Medicina ratifica su opinión, dada a conocer en su oportunidad, respecto al derecho a la vida de la persona humana desde el momento de la concepción y el rechazo a todo método que interrumpa el embarazo.

La Objeción de conciencia es un testimonio pacífico y apolítico por el cual un médico puede no ejecutar un acto reglamentariamente permitido, sin que ello signifique el rechazo de la persona y el abandono del paciente.

En tal sentido, la Academia Nacional de Medicina aboga por el derecho de los médicos a actuar en el ejercicio de la profesión con total libertad de conciencia acorde con la ética y conocimientos científicos.

Tal como hemos sostenido, negar la objeción de conciencia contradice los códigos de ética médica vigentes en nuestro país, se trata del derecho a eximirse, total o parcialmente, del cumplimiento de una disposición legal, debido a que la misma violenta la conciencia religiosa o moral de una persona. La objeción de conciencia es un verdadero derecho, explícitamente reconocido en numerosos textos legales del más alto nivel jurídico, como parte de la libertad de religión y pensamiento. De hecho, la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas en su Resolución 46 (1987) expresa que: “(…) debe ser considerada como un ejercicio legítimo del derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión reconocido en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”. En 1993, el Comité de Derechos Humanos declaró legítima esa interpretación en su Observación General Nº 22, cuando afirma que si bien “en el Pacto no se menciona explícitamente el derecho a la objeción de conciencia (…) el Comité cree que ese derecho puede derivarse del artículo 18, en la medida en que la obligación de utilizar la fuerza mortífera puede entrar en grave conflicto con la libertad de conciencia y el derecho a manifestar y expresar creencias religiosas u otras creencias”.

En Argentina, son variados los textos legales que lo reconocen explícitamente[16], la Ley 25.673 de Salud sexual y procreación responsable (art. 10); el Decreto 1.282/2003 (art. 10); la Ley 26.130 de contracepción quirúrgica (art. 6); la Ley 26.150 del Programa Nacional de educación sexual integra (art. 5), entre otros.

ABORTO LIBRE EN CASO DE DISCAPACIDAD

La tercera de las causales según las cuales podría accederse al aborto en cualquier momento del embarazo está asociada a la existencia de “malformaciones fetales graves”. El tema ha dado lugar a otras intervenciones que han centrado su análisis en la conexión entre aborto y descarte sistemático de personas con discapacidad[17].

La experiencia internacional permite aseverar los abrumadores índices de aborto realizados como consecuencia del diagnóstico de discapacidades y así, considerando la tendencia señalada,  preocupa otra posible fuente de presión para los médicos tratantes, pues en la medida en que la norma presenta al aborto como derecho, en su faz subjetiva permitiría exigir a aquellos su realización en cualquier momento del proceso gestacional con justificación en la presencia de determinadas características genotípicas.

A nivel social lo dicho supone, lisa y llanamente, la explicitación de un criterio eugenésico de selección de la descendencia y la eliminación de sujetos considerados menos aptos. Desde la perspectiva médica, implica una desnaturalización de la profesión, pues en vez de proteger al vulnerable y proponerle medidas curativas o paliativas, procura su destrucción.

ABORTO LIBRE POR VIOLACIÓN

El proyecto contempla que podrá accederse al aborto luego de la semana 14 “si el embarazo fuera producto de una violación, con el solo requerimiento y la declaración jurada de la persona ante el profesional de salud interviniente”. En honor a la brevedad diremos que la norma recepta lo dispuesto por la CSJN en el caso F., A. L. s/ medida autosatisfactiva[18], vale decir:

• La ampliación de la causal a cualquier violación;
• La eximición de autorización judicial;
• La eximición de denuncia del delito de violación;
• La inexistencia de medidas probatorias de la violación, sustituidas por la suscripción de una declaración jurada de la requirente.

Nos limitaremos a referir a las “debilidades probatorias” inherentes a la propuesta. La mera suscripción de una declaración jurada por parte de la mujer solicitante, no sólo redunda en perjuicio de las víctimas de delitos contra la integridad sexual –en tanto dificulta la persecución penal del autor- sino que implica también un cercenamiento de la labor del equipo médico tratante.

Ello en la medida en que inhibe al profesional interviniente de evaluar la veracidad de los extremos declarados en base a la evidencia psico-física, competencia exclusiva de los profesionales de la salud. De hecho, si bien para fundar tal posición la norma refiere a la interpretación amplia de la causal de no punibilidad de la segunda parte del artículo 86, apartado 2, realizada por la CSJN en FAL, llamativamente omite referir a los “casos fabricados” destacados por la Corte[19]. En ese sentido, desatendiendo tan sustancial consideración, la norma propone que mediando la mera declaración jurada de la mujer o su representante legal a través del cual se afirme que el embarazo es producto de una violación y que por tanto se requiere la realización de un aborto, el médico, sin más, proceda a la intervención correspondiente.

En ese contexto, no solo es nula la referencia a las comprobaciones periciales propias de la actividad médica sino que además impide que el profesional tratante dé cumplimiento a las normas deontológicas vigentes. Vale advertir, por ejemplo, que el artículo 89 del Código de Ética del Consejo de Médicos de la Provincia de Córdoba, cuya observancia es obligatoria para todos los médicos que ejercen en dicha provincia, establece que “el médico, cuando deba actuar como Perito, procederá con toda ecuanimidad, evitando la distorsión, aún involuntaria, de la verdad y aplicará con el mayor rigor sus conocimientos científicos. Cuando no se sienta capacitado para actuar así, deberá inhibirse”.

Es que, lógicamente, a fin de garantizar el tratamiento pertinente, no puede privarse al médico de realizar un diagnóstico y en ese marco, parece contraria al libre ejercicio de la profesión la imposibilidad de oponerse a la realización de la práctica abortiva cuando se evidencia la falsedad de lo declarado en relación con la causa del embarazo.

CONSIDERACIONES FINALES

En base a las consideraciones vertidas es posible afirmar que:

• El proyecto de liberalización del aborto que se haya en revisión supone violentar las convicciones de equipos profesionales enteros y de instituciones con una clara posición respecto del status de la persona por nacer desde el momento de la fecundación o de la dignidad de las personas con discapacidad.
• La exigencia de una conducta determinada con total prescindencia de un fundamento clínico contraría la normativa deontológica en vigor y el principio de reserva, rasgo fundamental de nuestro sistema jurídico.
• La terminología utilizada en el proyecto expresa un grave error conceptual y luce fuertemente coactiva en relación con el ejercicio de las profesiones asociadas a la salud, generando presión social y limitando el libre ejercicio de aquellas.
• La liberalización del aborto implica una evidente desprotección de las personas por nacer y de las mujeres, en especial debido a la laxitud probatoria propuesta y a la limitación de la intervención médica.
• El proyecto comentado reduce la labor médica a la mínima expresión y la desnaturaliza, excluyendo la determinación de alternativas terapéuticas y de actos propiamente médicos inherentes a su competencia profesional.

Entendemos que es necesario replantear el tema a la luz de todos los bienes en juego, resguardando los intereses de las mujeres y las personas por nacer y receptando también el respeto debido a la dignidad, la libertad y los derechos humanos de los profesionales de la salud.

Confiamos en que las diputadas y diputados presentes y la sociedad en su conjunto, tomarán en consideración tales bienes y ello se exprese en reglamentaciones inclusivas que favorezcan relaciones justas y equilibradas que permitan salvar todas las vidas en juego.

[1] Para un análisis integral del proyecto se sugiere ver: Franck, María Inés y Lafferriere, Jorge Nicolás, “Análisis del proyecto de ley de aborto libre y propuestas para la maternidad vulnerable”, Marzo 2018, https://centrodebioetica.org/web/wp-content/uploads/2018/03/An%C3%A1lisis-del-proyecto-de-ley-de-aborto-libre-y-propuestas-para-la-maternidad-vulnerable.pdf

[2] Al respecto ver: Centro de Bioética, Persona y Familia. Informe: No existe un derecho al aborto en el sistema internacional. Disponible en línea en https://centrodebioetica.org/web/2011/07/informe-no-existe-un-derecho-al-aborto-en-el-sistema-internacional/ [Último acceso el 13/04/2018].

[3] Portal de Belén Asociación Civil c/ Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba-amparo-recurso de apelación (Expte. N° 2301032/36).

[4] Al respecto ver: Jorge Horacio Gentile, No matar al niño o a la niña por nacer, ED, Nº 14.044, Año LIV, EDCO 2016.

[5] Oscar Ernesto Garay (Dir.), Responsabilidad profesional de los médicos. Ética, bioética y jurídica: civil y penal. La Ley (2014) Tomo I, P. 78 y ss.

[6] Disponible en línea en https://www.ama-med.org.ar/page/Codigo_de_Etica-2da_Edicion [Último acceso el 13/04/2018].

[7] Leonardo Pucheta. El protocolo de abortos y los profesionales de la salud. Disponible en línea en https://centrodebioetica.org/web/2015/07/el-protocolo-de-abortos-y-los-profesionales-de-la-salud/ [Último acceso el 13/04/2018].

[8] Aunque en el caso referido la CSJN sólo atendió a la causal de no punibilidad asociada a la violación.

[9] El artículo 5° de la Ley 26.529 reza: “Artículo 5º.- Definición. Entiéndese por consentimiento informado, la declaración de voluntad suficiente efectuada por el paciente, o por sus representantes legales en su caso, emitida luego de recibir, por parte del profesional interviniente, información clara, precisa y adecuada con respecto a: a) Su estado de salud; b) El procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos perseguidos; c) Los beneficios esperados del procedimiento; d) Los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles; e) La especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto; f) Las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados”.

[10] Franck, María Inés y Lafferriere, Jorge Nicolás, Op. Cit.

[11] CSJN Fallo 259. XLVI, 13/03/2012.

[12] El instituto de la objeción de conciencia es objeto de numerosas presentaciones, de modo que en este caso simplemente se aludirá a la cuestión como punto de partida, con el objeto de poner el acento en variables menos exploradas.

[13] Franck, María Inés y Lafferriere, Jorge Nicolás, Op. Cit.

[14] Al respecto ver: Leonardo Pucheta. El protocolo de abortos y los profesionales de la salud. Op. Cit.

[15] Disponible en línea en https://www.acamedbai.org.ar/declaraciones/14.php [Último acceso el 13/04/2018].

[16] Franck, María Inés y Lafferriere, Jorge Nicolás, Op. Cit.

[17] Centro de Bioética, Persona y Familia. Lafferriere: Exposición sobre aborto libre y eliminación sistemática de personas con discapacidad. Disponible en línea en https://centrodebioetica.org/web/2018/04/lafferriere-exposicion-sobre-aborto-libre-y-eliminacion-sistematica-de-personas-con-discapacidad/ [Último acceso el 13/04/2018].

[18] CSJN Fallo 259. XLVI, 13/03/2012.

[19] CSJN Fallo 259. XLVI, Considerando 28.