Reflexiones sobre los fundamentos del proyecto de legalización del aborto en Argentina

El 17 de noviembre de 2020 el Poder Ejecutivo presentó el Proyecto de ley de regulación del acceso a la interrupción voluntaria del embarazo y a la atención postaborto enviado a la Cámara de Diputados de la Nación Argentina a través del mensaje 134-2020 (Expte. 11-PE-2020). En un anterior boletín analizamos en detalle el articulado de este proyecto. En esta ocasión haré algunas reflexiones sobre los fundamentos de la iniciativa que surgen del citado Mensaje 134-2020.

1) El principal argumento del proyecto de legalización

En sintético resumen, el principal argumento que respalda el proyecto de ley es el siguiente: las mujeres que deciden realizar un aborto se ven forzadas por la amenaza penal a concurrir a un lugar clandestino y ello las coloca en una situación de riesgo para su salud.

Leemos en el mensaje 134:

“El Estado es ineficaz porque el embarazo y la maternidad forzados no son una opción a considerar por muchas personas. Sin dudas, hay mujeres que deciden continuar un embarazo no intencional. Muchas eligen, aceptan, o incluso desean transitar una gestación y una maternidad en las mismas circunstancias que para otra mujer resulta inaceptable. En ambos casos, esa decisión debe ser respetada y es indelegable. El Estado ha fracasado al pretender soslayarla; en ambos casos el Estado debería ser respetuoso y acompañar a cada una en sus convicciones y en la situación especial que le toca vivir”.

Enotro pasaje se afirma: “La legislación vigente no es efectiva…. La existencia de la amenaza penal no solo ha sido ineficiente demostrando que el devenir social transcurre más allá de la misma norma. También ha condenado a muchas mujeres, generalmente de escasos recursos, a recurrir a prácticas abortivas en la más absoluta clandestinidad, poniendo en riesgo su salud y a veces su vida misma”.

“Es por ello que el primer artículo de este proyecto de ley da cuenta de esa realidad que sucede más allá de las amenazas de sanción penal, que es el problema de salud pública que producen la clandestinidad y la falta de acceso a servicios sanitarios para la atención del aborto”.

En respaldo de este argumento se citan distintas recomendaciones de organismos internacionales que refieren a los problemas de salud que se derivan de la clandestinidad del aborto. Además, se traen algunas estadísticas sobre abortos y mortalidad materna y ejemplos de derecho comparado.

2) Algunas respuestas a los argumentos del proyecto de aborto

a) Ignora los condicionamientos que enfrentan la mayoría de las mujeres que buscan abortar

El proyecto de ley parte de un presupuesto falso que se vincula con cierta inevitabilidad del aborto. En efecto, se sostiene que las mujeres buscan abortar como una decisión libre y que la amenaza penal no evita esa decisión. Pero tal presupuesto ignora que hay muy diversas realidades detrás de una decisión sobre el aborto. Son reveladores los datos que surgen de un estudio realizado en Chile sobre embarazo vulnerable por el Dr. Elard Koch[1] sobre 3134 mujeres que cursaban embarazos no planificados o no intencionados y presentaban riesgo de aborto. De todas ellas, 486 mujeres manifestaban explícitamente su decisión de terminar con el embarazo. En este grupo, el motivo de consulta del 44,4% de las madres fue la coerción para abortar por parte de los padres o la pareja con o sin la presencia de violencia intrafamiliar; en el 22,8% fue por factores asociados a expectativas de vida incluyendo continuar estudios, proyecto de vida, situación socioeconómica y temor a ser madres solteras; en el 20,4% ocultar el embarazo por temor a la reacción de la pareja o de los padres; en el 2,1% por abuso sexual y en el 1,9% por abandono de la pareja.

Así, el proyecto de ley ignora que detrás de la mayoría de las madres que piensan en el aborto hay situaciones de vulnerabilidad que condicionan su libertad. En el estudio chileno citado podemos ver algunos de los determinantes de la decisión, que son completamente ignorados por el proyecto de ley. Para un número significativo de madres, el aborto no es la primera opción y el proyecto de ley no ofrece nada que resuelva esos condicionamientos. El proyecto presupone una decisión libre, donde en realidad hay una decisión fuertemente condicionada. Si realmente el proyecto se preocupara por garantizar la libre decisión, la respuesta no debería ser el aborto legal, sino el trabajo en las causas que llevan a abortar.

Se podría argumentar que el proyecto paralelo presentado por el Gobierno titulado de atención y cuidado integral de la salud durante el embarazo y la primera infancia (Expte. 12-PE-2020) es la respuesta a esas situaciones de vulnerabilidad. Pero como hemos ya analizado, se trata de una iniciativa meramente declamativa, que no responde a los problemas de fondo y que se limita a ofrecer una asignación anual más, que se suma a las que ya reciben. Y ello no resolvería las cuestiones propiamente vinculadas con la necesidad de una respuesta penal ante el aborto, que abordaremos luego.

b) Un fundamento débil y contradictorio

Por supuesto, como también surge de las estadísticas chilenas, hay un grupo de madres que tienen la intención de abortar sin sufrir esos condicionamientos que antes mencionábamos. El proyecto de ley da por supuesta la “inevitabilidad” del aborto y de allí deriva la necesidad de legalización. Pero incurre en contradicciones insalvables y se basa en fundamentos débiles y sesgados.

El proyecto da por presupuesto que el aborto es una opción más, que forma parte de los derechos reproductivos y los derechos sexuales. Ahora bien, no existe ningún tratado vinculante en que se precise que existe un derecho humano al aborto. Ciertamente existe una libertad reproductiva, que tiene un objetivo que es la concepción de un nuevo ser humano. Justamente, desde el momento en que ese ser humano comienza a existir, estamos en presencia de una nueva persona, con derechos y dignidad, que requiere también respeto jurídico en su inviolabilidad. La libertad reproductiva no puede involucrar el quitar la vida de otra persona.

En los fundamentos y en el texto del proyecto ese nuevo ser queda completamente invisibilizado. El proyecto ignora todas las normas que refieren al comienzo de la existencia de la persona desde la concepción (art. 19 CCC y concordantes). Ignora la reserva argentina sobre la Convención sobre los Derechos del Niño y su ratificación por ley 23.849. Todo ese ordenamiento jurídico, que es muy sólido en el reconocimiento del derecho a la vida de la persona por nacer, es soslayado. El proyecto tampoco aborda los argumentos que señalan que hay una discriminación insalvable entre la protección que se ofrece a las personas por nacer “deseadas” y las personas por nacer “no deseadas”. ¿La persona que recibe ayudas sociales por asignaciones desde la concepción, o bien desde la semana 12, tendría privilegios? ¿Algunos tienen derecho a la vida y otros no?

La mera constatación de que hay un grupo de madres que buscan abortar no puede ser fundamento jurídico suficiente para legalizar una práctica que consiste en la eliminación de una persona.

c) Una contradicción insalvable en torno a la pretendida ineficacia de la ley penal

Pero hay una contradicción más en el proyecto. Cuando afirma que la amenaza penal es ineficaz cabría esperar que se propongan medidas para lograr lo que la amenaza penal no logra, es decir, el cese de las prácticas abortivas. Es decir, cabría suponer que el Presidente comparte la finalidad perseguida por la ley penal y que, ante su ineficacia, busca nuevas maneras de lograr el mismo objetivo, es decir, desalentar el aborto. Pero aquí encontramos la contradicción. Como la respuesta penal es ineficaz, el proyecto propone legalizar lo que supuestamente habría que desalentar. Pasa a considerar como legítima la conducta y a desvirtuar así la lógica interna de toda norma penal, que se basa en la tutela de un bien jurídico, en este caso la vida de las personas por nacer. Así, queda claro que el verdadero problema no sería la ineficiencia de la ley penal, sino que el proyecto no comparte el objetivo de esa ley penal.

Ahora bien, luego de esta sorprendente contradicción, el mismo proyecto de ley mantiene la amenaza penal para la mujer que aborta luego de las 14 semanas fuera de las causales especificadas en la norma. ¿Por qué sería eficaz esa ley penal que propone el proyecto? ¿Qué bien jurídico se protegería penalmente a partir de la semana 14? ¿Por qué se elige la semana 14? ¿Para el proyecto de ley a la semana 14 empieza a existir la persona? Ninguno de estos interrogantes es abiertamente abordado en el proyecto, que elude así abordar las cuestiones más decisivas que están en juego.

Además, la supuesta ineficiencia de la ley penal es difícil de probar. ¿Cómo se mide la eficiencia de una ley penal? ¿Es la eficiencia un criterio para abandonar la sanción de una conducta? La legislación penal tiene una lógica interna articulada en torno a los distintos bienes jurídicos y su importancia, que responde a valores constitucionales y, en última instancia, a las exigencias de justicia derivadas de la dignidad de la persona humana y el bien común.

Ciertamente, cuando hay personas que tienen un conflicto con la ley penal, el camino es la educación y la explicación de los bienes jurídicos que están protegidos. Además, existen distintas estrategias para el abordaje de esos conflictos, como la suspensión del juicio a prueba, las penas alternativas, etc. Y ello sin perjuicio de recordar que, en un importante número de casos, la madre enfrente factores de vulnerabilidad que inciden en su decisión y que son los que hay que acatar.

d) El proyecto promueve el aborto

En los fundamentos del proyecto el Presidente destaca “con énfasis” que “el hecho de garantizar estas condiciones legales que habilitan el aborto seguro, de ningún modo aumenta la probabilidad de que una mujer decida hacerlo; lejos de ello, se mejoran las condiciones legales de acceso al aborto seguro sin que ello implique que el número de abortos crezca. Lo que se pretende es que las personas gestantes que han tomado la decisión de abortar, lo hagan en forma segura para evitar que pongan en riesgo su vida y su salud y, al mismo tiempo, tengan la posibilidad de ingresar al sistema público de salud y de acceder a información útil para evitar en lo sucesivo, nuevos embarazos no intencionales y nuevos abortos”.

Ahora bien, no es verdad que el proyecto “de ningún modo” aumenta la probabilidad de que una mujer decida abortar (Mensaje 134-2020). El proyecto promueve decididamente el aborto. Según el art. 5.e del proyecto, el personal de salud y las autoridades públicas “tienen la obligación” de suministrar información sobre el aborto “incluso si no hay una solicitud explícita”. Además, se amenaza a los profesionales de la salud creando un nuevo delito que impone pena de prisión de tres meses a un año a quien dilatare injustificadamente, obstaculizare o se negare a practicar un aborto (art. 14). Cualquier información que provea el personal de salud que pueda ser interpretada como contrariando la voluntad de abortar, y que en condiciones normales formaría parte de cualquier consentimiento informado, a tenor del art. 5 del proyecto podría ser considerada una forma de violencia contra la mujer en los términos de la ley 26485. En efecto, en ese artículo se afirma que un objetivo es “erradicar prácticas que perpetúan el ejercicio de violencia contra las mujeres” (art. 5.a) y se dispone que “las decisiones de la paciente no deben ser sometidas a juicios derivados de consideraciones personales, religiosas o axiológicas por parte del personal de salud, debiendo prevalecer su libre y autónoma voluntad” (art. 5.d). También se dice que el derecho a la información de la madre “incluye el de no recibir información inadecuada en relación con la solicitada” (art. 5.c).

3) Conclusión

En síntesis, de la lectura de los fundamentos del proyecto de legalización del aborto que surgen del Mensaje 134-2020, podemos concluir que la iniciativa ignora las reales circunstancias que condicionan la decisión de abortar, no ofrece argumentos sólidos sobre el pretendido derecho al aborto y los alcances de los derechos reproductivos, ignora las claras normas que refieren a la protección de la vida humana desde la concepción, incurre en contradicciones insalvables en torno a la protección penal de esa vida y promueve el aborto ofreciéndolo a toda mujer embarazada y amenazando a los que pudieran dar otras informaciones a la madre. Esperamos que esta iniciativa sea rechazada por el Congreso de la Nación y en su lugar se legisle en favor de la maternidad vulnerable para cuidar la vida de la madre y el niño por nacer.

Informe de Jorge Nicolás Lafferriere


[1] Koch E. The Epidemiology of Abortion And Its Prevention in Chile. Issues Law Med. 2015 Spring;30(1):71-85. PMID: 26103709. Seguimos el análisis hecho por el informe “Embarazo vulnerable: realidad y propuestas”, elaborado en conjunto por Idea País y Comunidad y Justicia, dirigido por Cristóbal Ruiz-Tagle Coloma, disponible en http://www.chileesvida.cl/wp-content/files/Informe_embarazo_vulnerable.pdf