El 30 de septiembre de 2019, en el expediente “C. M. L. y otro/a S AUTORIZACION JUDICIAL” (N° 50908/2019), el juez Cerdá dispuso “hacer lugar a la autorización judicial solicitada, correspondiendo resolver el contrato que une a los peticionarios con la Clínica P. y, en consecuencia, cesar la criopreservación de los embriones que posee la pareja, procediendo a su descarte”. Se trata de la segunda sentencia que este año ordena dar muerte a los embriones crioconservados. La anterior está fechada el 22 de abril de 2019 (expediente “R. G. J. y otro/a S/autorización judicial” LP-5642-2019) y también autorizó “cesar la crioconservación de los seis embriones”.

Los hechos

en ambos casos, estamos ante embriones que llevan años congelados y que fueron concebidos en el marco de técnicas de procreación artificial extracorpóreas. En uno de los casos (CML), el procedimiento se hizo en abril de 2008, luego de la transferencia nació una hija y quedaron crioconservados 11 embriones. En el otro caso,en 2014, luego de que se les transfirieran tres embriones, nació el primer hijo de los requirentes. En 2017 tuvieron un segundo hijo sin utilizar técnicas de reproducción humana asistida. Dado que no tenían la “voluntad” de ser “de nuevo padres en un futuro”, tramitaron una autorización judicial para hacer cesar la crioconservación.

Los argumentos

Aunque entre ellas presentan matices, hay dos grandes ejes argumentales en las sentencias: a) el embrión humano no sería persona en el ordenamiento jurídico argentino y por tanto no tendría la protección jurídica del derecho a la vida; b) la voluntad procreacional permitiría decidir poner fin a la crioconservación.

Nuestro análisis

a) Sobre el estatuto jurídico del embrión humano en el ordenamiento jurídico argentino

El argumento que sostiene que el embrión humano no sería persona choca con la literalidad del art. 19 del Código Civil y Comercial que dispone: “La existencia de la persona humana comienza con la concepción”. Ante la contundencia de este texto, se recurre al fallo “Artavia Murillo” de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (28/11/2012).

Mas allá de las discusiones que se generan por este fallo y sus alcances, en el caso concreto de los embriones congelados resulta errónea la invocación del fallo “Artavia Murillo”, pues en esa sentencia la Corte IDH explícitamente excluyó la consideración del problema de los embriones crioconservados. En efecto, según surge del considerando 129 de “Artavia”, el Estado de Costa Rica planteó una serie de argumentos vinculados con los problemas de la crioconservación de embriones. Como la cuestión que se discutía era la prohibición de la fecundación in vitro en ese país, la Corte IDH se limitó a ese punto y expresamente dejó afuera el problema de los embriones crioconservados. Leemos en los considerandos 134 y 135:

“134. Por último, la Corte destaca que el Estado presentó argumentos generales relacionados con los presuntos efectos o problemas que podría producir la FIV con relación a: i) los posibles riesgos que la práctica podría producir en la mujer; ii) alegadas afectaciones psicológicas en las parejas que acudan a la técnica; iii) presuntos riesgos genéticos que se podrían producir en los embriones y en los niños nacidos por el tratamiento; iv) los alegados riesgos de embarazos múltiples; iv) los supuestos problemas que implicaría la crioconservación de embriones, y v) los posibles dilemas y problemas legales que podrían generarse por la aplicación de la técnica.

135.  Al respecto, la Corte considera que si bien el Estado generó prueba y argumentos sobre lo anteriormente reseñado, el Tribunal sólo tomará en cuenta, para el análisis de fondo en el presente caso, aquellas pruebas y alegatos relacionados con los argumentos explícitamente utilizados en la motivación de la sentencia de la Sala Constitucional. En este sentido, y en razón del carácter subsidiario del Sistema Interamericano, la Corte no es competente para resolver controversias que no fueron tenidas en cuenta por la Sala Constitucional para sustentar la sentencia que declaró inconstitucional el Decreto Ejecutivo No. 24029-S”.

Es evidente que la Corte IDH no tuvo en cuenta el problema de los embriones crioconservados al momento de resolver el caso que le planteaban y que se refería a la prohibición de la fecundación in vitro en Costa Rica.

En la sentencia de septiembre que estamos comentando, más allá de “Artavia Murillo”, se afirma: “Una interpretación armónica de los arts. 19, 20 y 21 del CCCN permite suponer que el legislador prevé dos momentos diferentes del comienzo de la existencia de la persona humana en sentido jurídico: en caso de filiación por naturaleza o en supuestos de TRHA de baja complejidad será a partir de la concepción; en tanto para los supuestos de TRHA de alta complejidad será al momento de implantación del embrión. Por su parte, en consonancia con ello, el art. 562 al hablar de la voluntad procreacional, establece que la misma se exterioriza a través del consentimiento previo, informado y libre, el cual puede ser revocado libremente mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión (cfr. 560 y 561 CCCN). Esta posibilidad prevista por el legislador de revocar el consentimiento hasta el momento de la implantación deja a traslucir la naturaleza jurídica del embrión no implantado y la inexistencia de personalidad e imposibilidad de exigir un derecho a la vida y/o un derecho a nacer”.

Al respecto, había en la redacción inicial del proyectado artículo 19 dos momentos de inicio de la persona, pero por los duros debates que generó ello, se eliminó la frase que consignaba que la existencia de la persona en el caso de las técnicas comenzaba con la implantación. Es decir, que deliberadamente se quiso evitar que haya “dos momentos” para el inicio de la vida, lo que sería contrario al principio de igualdad, pues sería discriminar según el lugar de la concepción. Tengamos en cuenta que la redacción final quitó la referencia que traía el anterior Código al “seno materno” como lugar donde se produce la concepción. Además, hay dos artículos que no son considerados por la sentencia: el art. 17 que se refiere al cuerpo humano, “cuerpo” que surge en el momento de la fecundación del óvulo por el espermatozoide; y el artículo 57 que prohíbe “toda práctica destinada a producir una alteración genética del embrión que se transmita a su descendencia”. El embrión es una persona para ese texto. No caben dudas.

Por otra parte, si para las sentencias el embrión no es persona, ¿qué es? Lamentablemente, las técnicas en sí conllevan una lógica cosificante y se presenta a los embriones como si fueran cosas que pueden ser descartadas. Ello lleva a planteos que son contrarios a la dignidad humana. Si los embriones no son personas, ¿son cosas muebles bajo condominio de los requirentes de la técnica? ¿La crioconservación es un contrato de depósito? ¿Se analizaron sus cláusulas? ¿Qué significa que los padres son “titulares” de los embriones? ¿Son bienes de los padres? ¿Qué derecho se vincula con tal “titularidad”? Por otra parte, si los embriones son cosas: ¿qué necesidad había de recurrir a una autorización judicial?

Los embriones están vivos, de eso no cabe duda. Por eso el planteo judicial. Y si están vivos y son de la especie humana, ¿cómo no serán personas? Hay algo especial en los embriones que motivó la necesidad de una autorización judicial. Por eso es lamentable que se imponga un destino de muerte a los embriones.

b) Sobre la voluntad procreacional

La sentencia de abril de 2019 afirma que

“de la interpretación de las normas surge con claridad que la titularidad de los embriones formados a los fines de concretar el proyecto de procreación, son de las personas que hayan manifestado su voluntad de procrear a través del otorgamiento del consentimiento informado. De no otorgar la o las personas involucradas ese consentimiento no puede procederse a ningún cambio de su situación, es decir que si los embriones se encuentran criocongelados permanecerán en ese estado hasta que su titular exprese su intencionalidad de modificarlo. En el caso planteado los titulares de los embriones criocongelados expresan que han concretado su voluntad procreacional a través del nacimiento de sus dos hijos, manifestando no querer tener más hijos, así como no querer estar en forma vitalicia ligados a dicha situación; en razón de esta posición es por lo que solicitan la interrupción de la crioconservación”.

Este argumento tiene varias aristas problemáticas:

Cuando dieron su consentimiento, ¿estas personas fueron debidamente informadas sobre el hecho de que quedarían embriones congelados? ¿Qué dijeron en aquel momento? ¿Sabían cuántos embriones se iban a concebir? Si ellos consintieron en concebir tantos embriones, tienen ante esos seres humanos una responsabilidad. Y si ellos no sabían qué consentían, tienen los médicos un deber de responder por su falta de información.

La voluntad procreacional, tal como es regulada en el Código Civil y Comercial, no autoriza en ningún momento a tomar decisiones para quitar la vida a los embriones concebidos por una técnica de procreación. El Código regula los aspectos filiatorios. Estamos ante una persona humana, no ante cosas. No existe un derecho a quitar la vida de los embriones ya concebidos. Son personas y gozan del derecho a la vida.

Conclusión

Hay dilemas irresolubles cuando se conciben embriones in vitro, por la dinámica propia de una técnica que no respeta la originalidad de la transmisión de la vida humana. El legislador es responsable de esta situación por su inacción y es urgente que se tomen medidas restrictivas frente a la generación de embriones in vitro y su congelación, por los problemas jurídicos que surgen y las afectaciones a la dignidad y a los derechos a la vida y a la identidad.

Mientras tanto, ante los casos concretos que los jueces deben resolver, hay que buscar alternativas que den prioridad al derecho a la vida y también adoptar medidas más estrictas de sanción y prevención de los daños que puede estar causando la aplicación de una biotecnología que pone en riesgo a esos seres humanos.